{"id":1591,"date":"2021-07-06T15:29:53","date_gmt":"2021-07-06T13:29:53","guid":{"rendered":"https:\/\/confluencedesdroits-larevue.com\/?p=1591"},"modified":"2021-07-06T16:02:47","modified_gmt":"2021-07-06T14:02:47","slug":"1591","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/confluencedesdroits-larevue.com\/?p=1591","title":{"rendered":"T. Hochmann, X. Magnon et R. Ponsard, Le feu \u00e0 allumer dans la for\u00eat, le ch\u00eane et les poussi\u00e8res sur les chaussures du Ma\u00eetre ou pourquoi Hans Kelsen (est) un classique m\u00e9connu ?"},"content":{"rendered":"\n
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<\/span>Thomas Hochmann, Professeur, Universit\u00e9 Paris Nanterre<\/strong><\/em><\/strong><\/em><\/p>\n<\/div><\/div>\n\n\n\n

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Xavier Magnon, Professeur, Aix-Marseille Universit\u00e9<\/strong><\/strong><\/em><\/p>\n<\/div><\/div>\n\n\n\n

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R\u00e9gis Ponsard, <\/span>Ma\u00eetre de conf\u00e9rences en droit public \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 de Reims Champagne-Ardenne (HDR, Universit\u00e9 Paris I Panth\u00e9on-Sorbonne) Qualifi\u00e9 aux fonctions de Professeur des universit\u00e9s\/Chercheur statutaire \u00e0 l\u2019\u00c9cole des Hautes \u00c9tudes en Sciences Sociales (Paris)<\/strong><\/em><\/strong><\/em><\/p>\n<\/div><\/div>\n\n\n\n

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Dans le cadre du s\u00e9minaire de l’UMR DICE 7318 du 17 d\u00e9cembre 2020, pr\u00e9sentation de l\u2019ouvrage \u00ab Un classique m\u00e9connu : Hans Kelsen \u00bb,<\/em> Mare & Martin, 2019, 436 p.<\/strong><\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

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Hans-Kelsen-un-classique-meconnu.T.-Hochmann-X.-Magnon-R.-Ponsard-07-2021<\/a>T\u00e9l\u00e9charger<\/a><\/div>\n\n\n\n

Xavier Magnon<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Ce projet est n\u00e9 d\u2019un constat commun : les discours de Kelsen sur le droit, et, plus particuli\u00e8rement encore, les concepts fondamentaux d\u2019analyse du droit pos\u00e9s par Kelsen sont, au mieux, mal compris, au pire, mal connus. Face \u00e0 ce constat, il nous est apparu n\u00e9cessaire de restituer le sens de la pens\u00e9e de Kelsen. Tel est l\u2019objet premier de l\u2019ouvrage et qui en \u00e9claire l\u2019intitul\u00e9 : un classique m\u00e9connu : Hans Kelsen<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Je voudrais commencer par une citation qui, \u00e0 mon avis, ouvre un peu sur le sens de l\u2019entreprise : \u00ab Quand le Baal Shem Tov avait une t\u00e2che difficile \u00e0 accomplir, il se rendait \u00e0 un certain endroit dans la for\u00eat, allumait un feu et se plongeait dans une pri\u00e8re silencieuse, et ce qu\u2019il avait \u00e0 accomplir se r\u00e9alisait. Quand une g\u00e9n\u00e9ration plus tard le Maggid de Mezeritch se trouva confront\u00e9 \u00e0 la m\u00eame t\u00e2che, il se rendit \u00e0 ce m\u00eame endroit dans la for\u00eat et dit : \u201cnous ne savons plus allumer le feu, mais nous savons encore dire la pri\u00e8re\u201d, et ce qu\u2019il avait \u00e0 accomplir, se r\u00e9alisa. Une g\u00e9n\u00e9ration plus tard, Rabbi Moshe Leib de Sassov eut \u00e0 accomplir la m\u00eame t\u00e2che. Lui aussi alla dans la for\u00eat et dit : \u201cnous ne savons plus allumer le feu, nous ne connaissons plus les myst\u00e8res de la pri\u00e8re, mais nous connaissons encore l\u2019endroit pr\u00e9cis dans la for\u00eat ou cela se passait, et cela doit suffire\u201d. Et ce fut suffisant. Mais quand une autre g\u00e9n\u00e9ration fut pass\u00e9e, et que Rabbi Isra\u00ebl de Ruzhin dut faire face \u00e0 la m\u00eame t\u00e2che, il resta dans sa maison, assis sur son fauteuil et dit : \u201cnous ne savons plus allumer le feu, nous ne savons plus dire les pri\u00e8res, nous ne connaissons m\u00eame plus l\u2019endroit dans la for\u00eat, mais nous savons encore raconter l\u2019histoire\u201d. Et l\u2019histoire qu\u2019il raconta eut le m\u00eame effet que les pratiques de ses pr\u00e9d\u00e9cesseurs <\/em>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

On peut dire que ce qui a justifi\u00e9 cette entreprise, c\u2019est le fait que Hans Kelsen nous apparaisse comme b\u00e9n\u00e9ficiant, ou comme \u00e9tant victime, du fait qu\u2019il n\u2019avait au fond qu\u2019un c\u00e9notaphe et qu\u2019il lui fallait un tombeau. Non pas au sens o\u00f9 un tombeau est ce qui permet d\u2019enterrer un auteur mais au sens o\u00f9 c\u2019est pr\u00e9cis\u00e9ment un tombeau po\u00e9tique<\/em> – comme nous avons voulu en r\u00e9aliser un – qui permet de rendre cet auteur pleinement vivement, pleinement disponible. Au fond, derri\u00e8re cette entreprise, il y a une volont\u00e9 faire droit au visage – en un sens l\u00e9vinassien – de Hans Kelsen, comme on peut nettoyer un sou neuf pour le faire briller, pour lui rendre au fond son \u00e9clat nuptial : c\u2019est-\u00e0-dire toute sa force constitutive, l\u00e0 o\u00f9 toute une s\u00e9rie de ph\u00e9nom\u00e8nes ont contribu\u00e9 \u00e0 recouvrir ce visage. Recouvrir ce visage au point qu\u2019on ait m\u00eame pu se demander : \u00ab o\u00f9 est Kelsen. O\u00f9 est-il ? \u00bb. Pour savoir o\u00f9 il est, encore faut-il \u00eatre capable de comprendre son \u0153uvre. Certes, celle-ci est immense, et se pr\u00e9sente sous la forme de dix-sept mille pages publi\u00e9es.<\/p>\n\n\n\n

Les morts ont besoin de notre fid\u00e9lit\u00e9 <\/em>pour pr\u00e9cis\u00e9ment faire qu\u2019on ne chante pas avec toute une tradition ce qu\u2019une chanson yiddish rappelle, intitul\u00e9e : Quand la fl\u00fbte se lamente <\/em>: \u00ab Quand la fl\u00fbte se lamente, sais-tu ce que tu entends ? Sais-tu ce que tu entends ? Ce sont les morts sur terre qui pleurent ainsi, mais pourquoi pleurent-ils ? Pourquoi pleurent-ils ?<\/em> \u00bb. Ainsi, il arrive que les morts puissent selon cette tradition pleurer parce que tout ce qu\u2019ils ont accompli est au fond devenu invisible, incapable de d\u00e9ployer activement ses effets. Il en est de m\u00eame des \u0153uvres puisqu\u2019on n\u2019\u00e9crit pas une \u0153uvre comme l\u2019a fait Hans Kelsen sans indissociablement se mettre au service de quelque chose qui est plus grand que soi<\/em>, et qui est pour Kelsen, le sens de l\u2019av\u00e8nement d\u2019une v\u00e9ritable science du droit : c\u2019est-\u00e0-dire d\u2019une discipline scientifique qui puisse, au regard du d\u00e9veloppement de l\u2019\u00e9pist\u00e9mologie accessible \u00e0 un moment donn\u00e9 de l\u2019histoire de l\u2019\u00e9pist\u00e9mologie, servir de fondement \u00e0 l\u2019analyse du droit<\/em>. Alors, pour notre g\u00e9n\u00e9ration, Hans Kelsen, c\u2019est bien s\u00fbr notre grand-p\u00e8re : je vous laisse deviner qui est le p\u00e8re<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Pourquoi notre grand-p\u00e8re ? Parce qu\u2019il a \u00e9t\u00e9 capable pr\u00e9cis\u00e9ment de faire pr\u00e9c\u00e9der son h\u00e9ritage pour nous d\u2019un testament. Or, la question est de savoir si nous allons \u00eatre \u00e0 la hauteur, ou pas, de ce testament. On le sait, en sciences humaines et sociales comme dans toutes les disciplines, une des grandes difficult\u00e9s pour chaque g\u00e9n\u00e9ration, est d\u2019\u00eatre \u00e0 la hauteur du capital, du r\u00e9servoir de concepts, de th\u00e8ses, l\u00e9gu\u00e9s par ses pr\u00e9d\u00e9cesseurs. Or, il nous est apparu \u00e0 tous les trois que cet auteur \u00e9tait, comme le disait Pierre Bourdieu \u00e0 propos de Max Weber comme de beaucoup d\u2019auteurs en France : \u00ab bousill\u00e9 \u00bb. Pourquoi \u00ab bousill\u00e9 \u00bb ? Parce qu\u2019en r\u00e9alit\u00e9, les forces sociales que Kelsen \u00e9voque, les int\u00e9r\u00eats \u00e0 ne pas voir qui travaillent \u00e0 \u00e9touffer toute voix forte, ont recouvert sa voix de tout un manteau de malentendus, de tout un manteau de caricatures, de tout un manteau d\u2019interpr\u00e9tations fausses, fauss\u00e9es, biais\u00e9es, biaisantes, qui contribuent aujourd\u2019hui \u00e0 faire que sa voix est \u00e9touff\u00e9e, au point qu\u2019il est deux fois mort.<\/em> Mort parce qu\u2019il n\u2019est plus physiquement avec nous, mais \u00e9galement mort parce que spirituellement tout son legs a \u00e9t\u00e9, au fond, utilis\u00e9, mais sur un mode qui fait ce que beaucoup d\u2019institutions font, c\u2019est-\u00e0-dire sur un mode d\u00e9sactiv\u00e9. Son \u0153uvre a \u00e9t\u00e9 mus\u00e9ifi\u00e9e. Quelles que soient ses utilisations, elle a \u00e9t\u00e9 saisie par l\u2019acad\u00e9misme d\u2019une mani\u00e8re qui conduit \u00e0 perdre son sens. Quel est ce sens ? Quel est le sens de cet effort, de ce geste ? Et pourquoi faudrait-il identifier ce geste ? Au fond, c\u2019est cet effort de pens\u00e9e<\/em> qui impliquait de ressaisir l\u2019\u0153uvre de Kelsen dans le contexte socio-historique de son \u00e9mergence et cela, non pas pour r\u00e9duire au fond l\u2019\u0153uvre de Kelsen \u00e0 l\u2019espace des prises de position th\u00e9oriques, doctrinales, dans lequel son \u0153uvre s\u2019est d\u00e9ploy\u00e9e et dont la restitution est seule \u00e0 m\u00eame de permettre de comprendre aujourd\u2019hui l\u2019effort qu\u2019il a accompli. On ne peut comprendre qui est Kelsen que si l\u2019on comprend quand il \u00e9crit, face \u00e0 qui il \u00e9crit et dans quelles structures sociales il baigne quand il \u00e9labore une th\u00e9orie notamment comme celle des id\u00e9ologies constitutionnelles.<\/p>\n\n\n\n

On ne fait cela que pour comprendre aujourd\u2019hui, en France et pas seulement, ce que repr\u00e9sente le capital qu\u2019il nous laisse \u00e0 la pens\u00e9e. Au fond, cet h\u00e9ritage implique de nous, non pas que nous soyons dans une attitude de r\u00e9p\u00e9tition servile ou de sacralisation, cela n\u2019aurait aucun sens. Je ne me pr\u00e9sente jamais comme kelsenien, et nous proposons d\u2019ailleurs d\u2019appeler \u00ab kelsenien \u00bb (s\u2019il fallait vraiment employer ce terme), tout \u00e0 fait autre chose, \u00e0 savoir le fait de se r\u00e9clamer de ce que Kelsen appelle le positivisme critique<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Il est en effet n\u00e9cessaire de d\u00e9personnaliser le d\u00e9bat. La question est de savoir comment on se situe tous par rapport \u00e0 cette \u0153uvre pr\u00e9alable, y compris ceux qui r\u00e9sistent, qui refusent cette oeuvre. Et cet effort, on doit le faire si on est r\u00e9flexif et scientifique, en r\u00e9fl\u00e9chissant pr\u00e9cis\u00e9ment \u00e0 ce qui nous s\u00e9pare de Kelsen. Mais \u00e9videmment, on est souvent comme la colombe \u00e9voqu\u00e9e par Kant par rapport \u00e0 l\u2019\u0153uvre de Kelsen, parce qu\u2019on se plaint de l\u2019air, on dit que l\u2019\u0153uvre de Kelsen nous pompe l\u2019air, comme l\u2019avait dit apr\u00e8s et avec tant d\u2019autres par exemple G\u00e9rard Timsit il y a quelques ann\u00e9es, parce que pr\u00e9cis\u00e9ment, sa th\u00e9orie pure rar\u00e9fierait la vie – ce qui est un contresens total -, mais tout cela en oubliant que si la colombe vole, c\u2019est parce qu\u2019il y a de l\u2019air !<\/em><\/p>\n\n\n\n

Par cons\u00e9quent, beaucoup d\u2019entre nous faute de conna\u00eetre l\u2019\u0153uvre parce qu\u2019elle a \u00e9t\u00e9 recouverte, pouvons donner un coup de pied de l\u2019\u00e2ne \u00e0 ce h\u00e9ros de la pens\u00e9e en un certain sens, qui est un fondateur au m\u00eame titre que Freud ; d\u2019ailleurs, il avait sur son bureau \u00e0 la fin de sa vie trois photos, celle d\u2019Einstein, celle de Kant, ce n\u2019\u00e9tait pas un hasard, et la photo de Freud : et il allait \u00e0 une \u00e9poque tous les mercredis, alors qu\u2019il \u00e9tait au tout d\u00e9but de son \u0153uvre, visiter Freud, son ain\u00e9 qui \u00e9tait alors d\u00e9j\u00e0\u0300 un fondateur de discipline. <\/em>Kelsen a voulu cela. C\u2019est la grande erreur contre laquelle nous r\u00e9agissons aussi (peu importe les auteurs qui l\u2019ont commise), celle qui a consist\u00e9 \u00e0 croire qu\u2019il n\u2019\u00e9tait pas un fondateur, qu\u2019il n\u2019a \u00e9t\u00e9 qu\u2019un reconducteur<\/em>. Il est un fondateur <\/em>et il y a des arguments solides pour soutenir cette th\u00e8se. Donc, r\u00e9tablir le sens revient d\u2019un seul coup \u00e0 comprendre qu\u2019aujourd\u2019hui il nous faut continuer, si nous souhaitons continuer, mais il nous faut nous situer par rapport \u00e0 lui<\/em> ! Cela en disant notamment qu\u2019en tant que fondateur, Kelsen s\u2019est aussi tromp\u00e9 ; il a fait des erreurs sur toute une s\u00e9rie de points, en tordant par exemple parfois le b\u00e2ton trop fort dans l\u2019autre sens, dans la lutte contre les erreurs et dogmatismes pr\u00e9sents dans la doctrine de son temps etc.<\/em> Il a pos\u00e9 la plate-forme sur laquelle nous, qui voulons analyser scientifiquement le droit, travaillons. C\u2019est-\u00e0-dire a contrario qu\u2019en r\u00e9alit\u00e9, si un privatiste fran\u00e7ais travaille (qu\u2019il le sache ou non), \u00e0 partir de l\u2019\u0153uvre de Fran\u00e7ois G\u00e9ny par exemple, il travaille aussi sur le fond, non pas de l\u2019\u0153uvre de Kelsen, mais d\u2019un positivisme qui n\u2019est pas critique et qui est m\u00eame l\u2019ennemi en r\u00e9alit\u00e9 du positivisme critique kels\u00e9nien.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Quand certains \u00e9voquent, comme l\u2019ont fait et continuent \u00e0 le faire tant d\u2019auteurs pendant des ann\u00e9es, que Kelsen aurait \u00e9t\u00e9 responsable de tous nos maux ou que d\u2019une certaine mani\u00e8re un kels\u00e9nisme plomberait la pens\u00e9e juridique en France, on commet, me semble-t-il, un contresens total. Ce n\u2019est pas l\u2019\u0153uvre de Kelsen qui est responsable de l\u2019absence de pens\u00e9e chez les juristes, c\u2019est au contraire l\u2019absence de compr\u00e9hension du sens de l\u2019\u0153uvre de Kelsen qui a ferm\u00e9 les juristes fran\u00e7ais, ou plut\u00f4t servi de caution \u00e0 l\u2019autarcie juridique dans laquelle ils baignent, et qui les a conduits depuis les ann\u00e9es 1930, jusqu\u2019au moins dans les ann\u00e9es 1985, \u00e0 s\u2019\u00eatre globalement ferm\u00e9s aux sciences et disciplines auxiliaires du droit<\/em>. Il s\u2019agit maintenant plut\u00f4t de montrer que les erreurs commises par Kelsen, les formulations qu\u2019il a utilis\u00e9es (parce qu\u2019il y a des Kelsen<\/em>, c\u2019est tout le r\u00f4le de l\u2019histoire des id\u00e9es juridiques que de r\u00e9tablir ces Kelsen<\/em> successifs : il a chang\u00e9 d\u2019avis comme tout penseur digne de ce nom) \u2013 ont pes\u00e9 durablement sur la r\u00e9ception de son \u0153uvre. Dans un travail qui est \u00e0 para\u00eetre, j\u2019analyse une d\u00e9couverte que j\u2019ai faite \u00e0 la BNF, apr\u00e8s bien des recherches, \u00e0 savoir un texte o\u00f9 l\u2019on voit s\u2019exprimer, lors de l\u2019une des premi\u00e8res pr\u00e9sentations que Kelsen fait de la Th\u00e9orie pure du droit<\/em>, toutes les r\u00e9actions qui vont cautionner ce qui aboutit aujourd\u2019hui, et depuis pr\u00e8s de soixante-dix \u00e0 quatre-vingts ans, \u00e0 cette ritournelle : Kelsen serait \u00ab l\u2019anti-sociologue \u00bb, comme l\u2019\u00e9voquait un auteur dans les ann\u00e9es 1930 dans la revue de droit public ; et cet anti-sociologie serait plus g\u00e9n\u00e9ralement \u00ab le refus des sciences sociales \u00bb<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Il semble selon moi n\u00e9cessaire de r\u00e9tablir le sens de l\u2019\u0153uvre de Kelsen pour r\u00e9concilier les d\u00e9couvertes encore scientifiquement pertinentes de Kelsen, avec les sciences humaines et sociales<\/em>. C\u2019est l\u2019un des axes principaux de mon travail scientifique. Pour faire cela, il fallait pr\u00e9alablement nettoyer la situation, comprendre les erreurs qu\u2019a commises Kelsen, et r\u00e9pondre \u00e0 la question de savoir pourquoi au fond on peut conserver son entreprise fondationnelle, \u00e9pist\u00e9mologique, et laver cette entreprise des contaminations qui sont li\u00e9es \u00e0 l\u2019histoire dans laquelle il a \u00e9t\u00e9 pris. Il a voulu r\u00e9agir en tordant certains b\u00e2tons dans l\u2019autre sens. Cela l\u2019a conduit \u00e0 ne pas voir par exemple, <\/em>ce que j\u2019ai conceptualis\u00e9 sous le nom \u00ab d\u2019interdisciplinarit\u00e9 interne \u00e0 la science du droit<\/em> \u00bb (et que j\u2019ai d\u00e9couvert et soutenu dans ma th\u00e8se de doctorat), et ainsi le r\u00f4le central des sciences et disciplines auxiliaires du droit dans l\u2019av\u00e8nement d\u2019une science autonome qu\u2019il appelait de ses v\u0153ux, et en r\u00e9alit\u00e9 dans l\u2019av\u00e8nement d\u2019une science propre du droit.<\/p>\n\n\n\n

Ainsi, parce qu\u2019aujourd\u2019hui nous b\u00e9n\u00e9ficions de pr\u00e8s de soixante-dix ans de d\u00e9couvertes en \u00e9pist\u00e9mologie sur ce que signifie construire un objet, sur ce qu\u2019est la mani\u00e8re de se saisir normativement d\u2019une chose pour la construire en tant qu\u2019objet, on peut, au fond, repenser \u00e0 nouveaux frais, en \u00e9chappant \u00e0 un certain nombre d\u2019enfermements, la mani\u00e8re dont Kelsen s\u2019est saisie de la question de savoir qui a droit, qui peut, et comment penser le droit ?<\/em> Et l\u00e0, c\u2019est justement la suite, au fond, du travail que nous avons entrepris.<\/p>\n\n\n\n

C\u2019est une premi\u00e8re \u00e9tape, elle n\u2019est que le d\u00e9but d\u2019un chemin. Alors, je vais terminer ce petit rappel, par une histoire racont\u00e9e par Marcel Cohen, dans Faits <\/em>: \u00ab un homme raconte comment son grand-p\u00e8re ne manquait pas une occasion de rappeler que dans sa jeunesse il avait plant\u00e9 le ch\u00eane ornant le jardin de la petite maison familiale, \u00e0 seule fin de faire honte aux voisins n\u2019osant pas miser aussi loin dans le futur. [\u2026] <\/em>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n

(Je vous rappelle ici le d\u00e9but de la pr\u00e9face \u00e0 la th\u00e9orie pure du droit<\/em>, d\u00e8s la premi\u00e8re \u00e9dition que publie Kelsen en 1934. Il y \u00e9voque les prochaines g\u00e9n\u00e9rations qui seront convoqu\u00e9es pour savoir comment elles se situent par rapport \u00e0 ce projet d\u2019\u00e9mancipation de la science du droit, par rapport \u00e0 tout ce qui y fait obstacle. Ces obstacles principalement sociaux qui sont aussi internes aux juristes et aux jeux qu\u2019ils jouent en tant qu\u2019ils ne sont pas seulement \u00ab gardiens de l\u2019hypocrisie collective \u00bb, mais ont aussi des int\u00e9r\u00eats, y compris dans l\u2019acad\u00e9misme, \u00e0 refuser ce que peut r\u00e9v\u00e9ler une science du droit digne de ce nom).<\/p>\n\n\n\n

\u00ab \u2026 Dans ce village peupl\u00e9 alors de mara\u00eechers, on pr\u00e9f\u00e9rait de beaucoup, c\u2019est vrai, planter des conif\u00e8res ou des arbres fruitiers \u00e0 la croissance plus rapide. Au fil des d\u00e9cennies, le village s\u2019\u00e9tait transform\u00e9 en gros bourg puis en ville, longtemps aux yeux de celle-ci, la maison et son ch\u00eane avaient fait figure de vestiges anachroniques. Un jour, les h\u00e9ritiers durent se r\u00e9soudre \u00e0 vendre la maison. Sur son emplacement, on construit un centre commercial et voici que l\u2019homme, qui depuis longtemps n\u2019a plus aucune raison de se rendre dans cette ville, fait la connaissance d\u2019un pilote de ligne. Au cours de la conversation, ce dernier explique qu\u2019en phase finale d\u2019approche vers la capitale, les pilotes seraient incapables de se rep\u00e9rer dans un paysage aussi urbanis\u00e9 et doivent donc s\u2019en remettre totalement \u00e0 leur instrument. Fort heureusement, \u00e0 peine viennent-ils d\u2019effectuer leur dernier virage que dans l\u2019univers de b\u00e9ton, d\u2019autoroutes et de voies de chemin de fer, un arbre immense leur confirme fort opportun\u00e9ment si besoin est, qu\u2019ils se trouvent tr\u00e8s exactement dans l\u2019axe de la piste<\/em> \u00bb.<\/p>\n\n\n\n

Puissions-nous aujourd\u2019hui, gr\u00e2ce \u00e0 Hans Kelsen, – dans les ann\u00e9es \u00e0 venir, faire d\u00e9coller la science du droit, une science du droit v\u00e9ritablement pens\u00e9e \u00e0 l\u2019aune des apports de l\u2019\u00e9pist\u00e9mologie juridique contemporaine, dans son rapport notamment aux sciences humaines et sociales !<\/p>\n\n\n\n

Thomas Hochmann <\/strong><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Comme R\u00e9gis l\u2019a expliqu\u00e9, l\u2019objectif ultime du livre est en quelque sorte \u00e0 quoi peut nous servir aujourd\u2019hui une connaissance un peu plus fine de l\u2019\u0153uvre de Kelsen et donc pour en arriver l\u00e0, il nous a sembl\u00e9 n\u00e9cessaire de commencer, et c\u2019est un autre objectif de l\u2019ouvrage, par am\u00e9liorer un peu la connaissance qu\u2019on en a en France. Il est vrai que Kelsen est peut-\u00eatre le seul th\u00e9oricien du droit dont tous les \u00e9tudiants en droit connaissent le nom, ce qui n’est pas du tout le cas par exemple en Allemagne, alors m\u00eame qu\u2019on aurait pu penser, m\u00eame s\u2019il n’\u00e9tait pas allemand, que sa langue en permette la diffusion dans ce pays. Or, il n\u2019a pas du tout la m\u00eame aura, il n\u2019est pas connu de n\u2019importe quel \u00e9tudiant en droit allemand. Tandis qu\u2019en France, on le conna\u00eet tous, mais son \u0153uvre n\u2019est pas connue dans les d\u00e9tails, c\u2019est plut\u00f4t une version extr\u00eamement simplifi\u00e9e, voire caricaturale, de sa pens\u00e9e, qui s\u2019est diffus\u00e9e. Par cons\u00e9quent, un certain nombre de subtilit\u00e9s, mais aussi de th\u00e8ses essentielles, de la th\u00e9orie du droit de Kelsen ne sont pas connues. Nous voulions rem\u00e9dier \u00e0 cette situation, en corrigeant certaines id\u00e9es re\u00e7ues, en rappelant des \u00e9l\u00e9ments fondamentaux, mais m\u00e9connus de la Th\u00e9orie pure du droit<\/em>. Bien s\u00fbr, comme R\u00e9gis l\u2019a expliqu\u00e9, nous sommes conscients du fait que c\u2019est une \u0153uvre monumentale qui s\u2019\u00e9tale sur soixante ans, dix-sept mille pages publi\u00e9es, donc l\u2019objectif n\u2019\u00e9tait pas non plus de d\u00e9voiler la v\u00e9ritable pens\u00e9e de Kelsen, de pr\u00e9senter le vrai Kelsen, aucun d\u2019entre nous n\u2019a lu tout Kelsen. Je ne sais pas si quelqu\u2019un a lu tout Kelsen, mais il s\u2019agissait d\u2019identifier des interpr\u00e9tations clairement fausses de l\u2019\u0153uvre de Kelsen, mais aussi parfois certaines contributions qui affrontent des interpr\u00e9tations qui sont au moins discutables. D\u2019ailleurs, tous les auteurs ne sont pas forc\u00e9ment d\u2019accord entre eux sur toutes les questions.<\/p>\n\n\n\n

Ces d\u00e9formations de la th\u00e9orie du droit de Kelsen, nous ont sembl\u00e9 \u00eatre de deux ordres principaux. Il y a d\u2019abord ce que l\u2019un des contributeurs \u00e0 l\u2019ouvrage, Renaud Baumert, appelle un \u00ab Kelsen de manuel \u00bb c\u2019est-\u00e0-dire un Kelsen qui est tr\u00e8s familier des amphith\u00e9\u00e2tres fran\u00e7ais, mais qui n\u2019a pas grand-chose \u00e0 voir avec le cr\u00e9ateur de la Th\u00e9orie pure du droit<\/em>. Par exemple, on explique dans l\u2019introduction que Kelsen n\u2019a pas du tout organis\u00e9 sa th\u00e9orie du droit autour de l\u2019image d\u2019une pyramide, alors qu\u2019en France on a vraiment \u00e7a dans la t\u00eate : Kelsen = pyramide. Or, on n\u2019a pas trouv\u00e9, alors peut-\u00eatre que le mot est quelque part dans les dix-sept mille pages, mais dans l\u2019\u00e9tat actuel de nos recherches, en tout cas les miennes sur ce point, je n\u2019ai jamais trouv\u00e9 le mot \u00ab pyramide \u00bb dans un \u00e9crit de Kelsen. Ce que Eisenmann traduit par \u00ab pyramide \u00bb, c\u2019est \u00ab Stufenbau <\/em>\u00bb, c\u2019est aussi une image, une esp\u00e8ce d\u2019id\u00e9e de b\u00e2timent \u00e0 \u00e9tages, de construction \u00e0 degr\u00e9s ; c\u2019est aussi une m\u00e9taphore, mais qui renvoie peut-\u00eatre moins une image absolument lisse et impeccable de pyramide, cette impression de structure lisse parfaite. Je crois qu\u2019il n\u2019est pas impossible que cette diffusion formidable du terme de \u00ab pyramide \u00bb ait contribu\u00e9 \u00e0 la version extr\u00eamement simplifi\u00e9e de la th\u00e9orie de la hi\u00e9rarchie des normes qui s\u2019est r\u00e9pandue en France et qu\u2019on l\u2019enseigne aux \u00e9tudiants sous l\u2019\u00e9tiquette, sous le nom de Kelsen. Par exemple, la th\u00e9orie de la hi\u00e9rarchie des normes s\u2019accompagne d\u2019un \u00e9l\u00e9ment essentiel, mais qui est tr\u00e8s mal connu en France, qu\u2019on peut appeler la prise en compte des d\u00e9fauts, c\u2019est-\u00e0-dire l\u2019id\u00e9e qu\u2019une norme peut tout \u00e0 fait ne pas \u00eatre parfaitement conforme \u00e0 la norme sup\u00e9rieure, mais \u00eatre quand m\u00eame valide. La distinction entre validit\u00e9 et conformit\u00e9 est riche de potentiel pour l\u2019ensemble des juristes. Il est vrai que Kelsen n\u2019est pas tr\u00e8s clair sur cette question, il d\u00e9veloppe une th\u00e9orie un peu biscornue, pas tr\u00e8s convaincante de l\u2019habilitation alternative ou des dispositions alternatives. Merkl est beaucoup plus clair sur cette question. Toutefois, cela n\u2019a rien \u00e0 voir avec la pyramide impeccable, sans aucun d\u00e9faut, et qui permettrait d\u2019\u00e9carter Kelsen en disant juste que les choses ne sont pas si simples, qu\u2019il s\u2019agit d\u2019un r\u00e9seau plus que d\u2019une simple pyramide ; c\u2019est seulement une version exag\u00e9r\u00e9ment simplifi\u00e9e des \u00e9crits de l\u2019\u00e9cole de Vienne qui permet de tenir ce genre de propos. Voil\u00e0 un exemple d\u2019un \u00e9l\u00e9ment essentiel des th\u00e9ories de l\u2019\u00e9cole de Vienne, qui n\u2019est pas suffisamment connu et qui pourrait \u00eatre riche d\u2019enseignement pour les juristes.<\/p>\n\n\n\n

Il y a quelques ann\u00e9es, sans doute beaucoup d\u2019entre nous le savent bien mieux que moi, le Conseil d\u2019\u00c9tat s\u2019est aper\u00e7u qu\u2019un contrat administratif pouvait \u00eatre affect\u00e9 d\u2019une irr\u00e9gularit\u00e9, et quand m\u00eame \u00eatre en vigueur, alors une grande partie de la doctrine administrativiste est tomb\u00e9e des nues, on en a fait des colloques, des num\u00e9ros sp\u00e9ciaux, etc. cela s\u2019explique assez bien par exemple avec cet outil th\u00e9orique. Donc il y a le Kelsen de manuel, la pyramide, et puis, moins dans les amphith\u00e9\u00e2tres peut-\u00eatre plus dans les \u00e9crits de th\u00e9orie du droit notamment, ce que l\u2019on peut appeler un Kelsen de paille, le sophisme de l\u2019homme de paille qui consiste \u00e0 attribuer des th\u00e8ses intenables \u00e0 un adversaire imaginaire pour le contredire. Assez souvent, on trouve attribu\u00e9es \u00e0 Kelsen des th\u00e8ses que non seulement il n\u2019a pas soutenues, mais qui semblent intenables, voire stupides.<\/p>\n\n\n\n

Par exemple l\u2019id\u00e9e d\u2019une application m\u00e9canique du droit, que le juge ne serait qu\u2019un automate qui appliquerait comme une machine la loi de mani\u00e8re automatique, est pr\u00e9cis\u00e9ment la position inverse que Kelsen a d\u00e9fendue tr\u00e8s t\u00f4t en insistant sur le fait, \u00e0 la suite de Merkl l\u00e0 encore, qu\u2019\u00e0 tous les degr\u00e9s d\u2019application du droit, des d\u00e9cisions sont prises et qu\u2019il n\u2019y a rien d\u2019automatique l\u00e0-dedans. On attribue aussi \u00e0 Kelsen des positions qui ne sont peut-\u00eatre pas intenables, mais qui sont particuli\u00e8rement faibles comme une esp\u00e8ce de refus absolu de la sociologie du droit, ou m\u00eame l\u2019id\u00e9e que le droit serait quelque chose d\u2019isol\u00e9 du reste du monde. Ce serait non pas une th\u00e9orie pure du droit, mais une th\u00e9orie du droit pur compl\u00e8tement imperm\u00e9able \u00e0 tout ce qui se passe autour. Il est vrai que Kelsen a critiqu\u00e9, notamment dans sa controverse contre Eugen Ehrlich en 1915, une certaine conception de la sociologie du droit, mais il ne s\u2019agissait pas de s\u2019opposer, bien au contraire, \u00e0 cette entreprise.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Il a m\u00eame \u00e9crit des livres de sociologie, ce que la plupart de nos coll\u00e8gues oublient, et pas seulement des articles ! Cela fait partie aussi du mythe.<\/p>\n\n\n\n

Thomas Hochmann <\/strong><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

C\u2019est juste. Une question que l\u2019on peut se poser est pourquoi dans les \u00e9crits th\u00e9oriques, on attribue de telles th\u00e8ses extr\u00eamement faibles \u00e0 Kelsen. Une hypoth\u00e8se de r\u00e9ponse est qu\u2019il occupe malgr\u00e9 tout une place extr\u00eamement importante. On rappelle dans l\u2019introduction la fameuse formule \u00ab le plus grand juriste du XXe si\u00e8cle, etc., \u00bb et donc on ne peut pas s\u2019en d\u00e9barrasser juste en deux mots, on se sent oblig\u00e9s de se confronter \u00e0 lui, mais souvent il semble qu\u2019il y ait un d\u00e9sir de ne pas vouloir s\u2019appuyer sur lui mais de vouloir \u00e0 tout prix l\u2019\u00e9carter, s\u2019opposer \u00e0 lui, et donc lui attribuer des th\u00e8ses \u00e9videmment faibles, auxquelles on a beau jeu de r\u00e9pondre. Alors, comment expliquer cette d\u00e9marche ?<\/p>\n\n\n\n

Je pense qu\u2019il y a des raisons de forme et de fond. Sur le fond, il est vrai qu\u2019il est casse-pieds puisqu\u2019il a tendance par exemple \u00e0 \u00e9carter de nombreuses questions au motif qu\u2019elles ne seraient pas juridiques. Il recentre le champ d\u2019investigation de la science du droit, il oblige \u00e0 pr\u00e9ciser de quoi on parle pr\u00e9cis\u00e9ment. Je pense qu\u2019il y a une autre raison sur la forme. Il n\u2019est est pas compl\u00e8tement innocent dans l\u2019affaire, Kelsen a souvent un style tr\u00e8s p\u00e9remptoire, il se fonde beaucoup sur la critique des travaux d\u2019autrui, il est souvent tr\u00e8s dur, voire un peu moqueur, et donc il me semble qu\u2019il suscite chez certains lecteurs une r\u00e9action \u00e9pidermique. Il h\u00e9risse et parfois \u00e0 lire certains \u00e9crits, on a l\u2019impression que certains lui en veulent personnellement m\u00eame cinquante ans apr\u00e8s sa mort.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Ce serait vraiment int\u00e9ressant de faire un lien entre la critique de l\u2019homme et la critique de l\u2019\u0153uvre, avec la filiation en France, Hans Kelsen-Charles Eisenmann car on sait \u00e0 quel point il a \u00e9t\u00e9 lui-m\u00eame d\u00e9test\u00e9 par certains. On peut le faire ensuite avec Otto Pfersmann, et ainsi de suite. C\u2019est-\u00e0-dire en r\u00e9alit\u00e9, se demander si ce sont les hommes qui sont ici toujours <\/em>en cause, ou si ce sont ce <\/em>qu\u2019ils portent et les r\u00e9sistances auxquelles le message qu\u2019ils portent doivent faire face qui expliquent bien des repr\u00e9sentations ?<\/p>\n\n\n\n

Dans la tradition fran\u00e7aise, pensons par exemple au calcul des d\u00e9fauts<\/em> et \u00e0 l\u2019analyse des id\u00e9ologies juridiques<\/em>. Affirmer, par exemple, qu\u2019une d\u00e9cision du Conseil d\u2019\u00c9tat peut \u00eatre juridiquement non conforme, dans la tradition fran\u00e7aise, c\u2019est subversif. Contribuer \u00e0 mettre \u00e0 jour les id\u00e9ologies juridiques qui travestissent cette non-conformit\u00e9 et aller \u00e0 au concours de l\u2019agr\u00e9gation avec une th\u00e8se construite sur une telle dynamique scientifique n\u2019est pas forc\u00e9ment facile. Donc, il y a des raisons qui sont li\u00e9es aux champs de forces pr\u00e9sents dans les \u00c9tats-nations qui ont re\u00e7u l\u2019\u0153uvre de Kelsen qui expliquent qu\u2019on recentre souvent sur ladite \u00ab psychologie des auteurs \u00bb – on peut retrouver les m\u00eames ph\u00e9nom\u00e8nes dans les autres disciplines et champs -, ce qui peut <\/em>relever parfois de la psychologie (qui est toujours d\u00e9j\u00e0 du social) de ces auteurs, mais aussi principiellement du message qu\u2019ils portent. Il y aurait ici \u00e0 faire toute une histoire sociologique des r\u00e9ceptions des discours… ; on se souvient par exemple<\/em> de Durkheim, de la haine qu\u2019il a suscit\u00e9e, on lui a refus\u00e9 le Coll\u00e8ge de France\u2026, alors qu\u2019il est l\u2019un des fondateurs de la sociologie…<\/p>\n\n\n\n

Thomas Hochmann <\/strong><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

L\u2019aspect personnel joue sans doute un r\u00f4le. Ajoutons aussi un autre point. Il est vrai que Kelsen n\u2019est pas toujours d\u2019une parfaite clart\u00e9. On ne lit pas Kelsen comme on lit Hart, c\u2019est beaucoup plus aust\u00e8re. Toujours est-il que face \u00e0 des textes un peu complexes, face \u00e0 une \u0153uvre immense o\u00f9 on peut trouver des affirmations vari\u00e9es tout au long des dix-sept mille pages, le commentateur est confront\u00e9 \u00e0 un choix : faut-il attribuer \u00e0 un auteur les id\u00e9es les moins convaincantes possible pour pouvoir s\u2019en d\u00e9barrasser \u00e0 peu de frais ? Ou bien est-ce qu\u2019il faut mettre en \u0153uvre un principe de charit\u00e9, \u00e0 partir de l\u2019id\u00e9e que l\u2019auteur n\u2019\u00e9tait peut-\u00eatre pas compl\u00e8tement stupide. Qu\u2019est-ce qui est le plus prometteur ? Je crois que faire toujours une lecture \u00e0 charge, choisir toujours l\u2019interpr\u00e9tation la plus malheureuse des propos de Kelsen, est une d\u00e9marche peu prometteuse, puisque les progr\u00e8s de la th\u00e9orie du droit, du droit de la pens\u00e9e de mani\u00e8re g\u00e9n\u00e9rale, ne sont gu\u00e8re favoris\u00e9s par la caricature syst\u00e9matique des positions adverses. Kelsen l\u2019avait dit lui-m\u00eame dans un \u00e9change avec Hermann Heller, dans les ann\u00e9es 1920. Il disait : \u00ab je comprends bien que Monsieur Heller souhaite me faire passer pour un imb\u00e9cile, mais il ne devrait jamais oublier que celui qui va trop loin dans ce sens d\u00e9value sa propre victoire \u00bb. Bref, \u00e0 vaincre sans p\u00e9ril, on triomphe sans gloire. Les contributions dans le livre ne sont d\u2019ailleurs pas toutes en extase devant Kelsen, mais elles partent du principe, toutes, qu\u2019il faut quand m\u00eame le prendre au s\u00e9rieux, il faut aller au-del\u00e0 de la pyramide pour voir s\u2019il n\u2019y a pas des choses \u00e0 en tirer. M\u00eame s\u2019il ne s\u2019agit pas forc\u00e9ment de s\u2019inscrire dans sa lign\u00e9e, on peut profiter de cette \u0153uvre monumentale pour progresser, y compris pourquoi pas contre lui, mais vraiment contre lui et non contre une p\u00e2le caricature qui ne nous permettra pas d\u2019aller bien loin.<\/p>\n\n\n\n

Xavier Magnon<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
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Je vous avoue que j\u2019avais un peu de mal \u00e0 envisager l\u2019exercice consistant \u00e0 parler d\u2019un ouvrage que, certes, nous avons dirig\u00e9 et dont nous avons collectivement \u00e9crit l\u2019introduction ainsi que certains des chapitres, mais que nous n\u2019avons pas r\u00e9dig\u00e9 enti\u00e8rement. Pour essayer d\u2019en parler, il me paraissait peut-\u00eatre int\u00e9ressant de rappeler le projet. Vous l\u2019avez \u00e9voqu\u00e9 dans ses grandes lignes, mais je voudrais quand m\u00eame revenir sur certains points et, peut-\u00eatre, aussi, \u00e9valuer la r\u00e9ussite de l\u2019ouvrage par rapport \u00e0 l\u2019objectif de ce projet. Non pas qu\u2019il s\u2019agisse de juger de la qualit\u00e9 des diff\u00e9rentes contributions, mais, plut\u00f4t, d\u2019appr\u00e9cier comment le projet d\u2019origine a \u00e9t\u00e9 concr\u00e9tis\u00e9 et ce que l\u2019on peut dire de cette concr\u00e9tisation.<\/p>\n\n\n\n

Nous sommes partis d\u2019un pr\u00e9suppos\u00e9 un peu na\u00eff, consistant \u00e0 penser que si l\u2019\u0153uvre manque de r\u00e9ception, c\u2019est parce qu\u2019elle est mal connue et, donc, selon cette perspective, assurer une meilleure connaissance de l\u2019\u0153uvre de Kelsen permet de lui rendre justice et d\u2019en garantir une meilleure diffusion. Nous souhaitions ainsi restituer <\/em>le sens, mais, aussi, r\u00e9v\u00e9ler <\/em>le sens, alors que, Thomas en a parl\u00e9, la multitude des \u00e9crits de Kelsen peut parfois laisser appara\u00eetre des contradictions ou des incoh\u00e9rences. \u00c0 ce premier objectif visant \u00e0 r\u00e9v\u00e9ler le sens global et \u00e0 mettre en coh\u00e9rence, s\u2019est ajout\u00e9e une partie prospective, visant \u00e0 montrer en quoi ces analyses \u00e9taient pertinentes aujourd\u2019hui pour analyser un certain nombre de questions contemporaines et de questions de droit positif. Cette d\u00e9marche est peut- \u00eatre plus constructive, mais elle r\u00e9v\u00e8le notre conviction selon laquelle l\u2019\u0153uvre de Kelsen est pertinente pour d\u00e9crire et pour mieux appr\u00e9hender un certain nombre de ph\u00e9nom\u00e8nes juridiques contemporains. Sur la r\u00e9ussite de l\u2019entreprise, j\u2019avoue que je n\u2019ai plus aucune na\u00efvet\u00e9 l\u00e0-dessus, il me semble qu\u2019il existe tout un ensemble de biais cognitifs dans la connaissance de l\u2019\u0153uvre qui ne sont pas surmontables et qui font obstacle \u00e0 une appr\u00e9hension objective de l\u2019\u0153uvre. Il y a une dimension passionnelle autour de Kelsen qui semble difficilement d\u00e9passable. De plus, il n\u2019est d\u2019ailleurs pas certain que la plupart des auteurs aient le d\u00e9sir d\u2019aller au-del\u00e0 du Kelsen de manuels. Dans un tel contexte, je pense que notre entreprise est vou\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9chec quant \u00e0 cette possibilit\u00e9 de restituer le sens et la pertinence actuelle de l\u2019\u0153uvre.<\/p>\n\n\n\n

Concernant les auteurs qui ont contribu\u00e9 de l\u2019ouvrage, un choix a \u00e9t\u00e9 fait, et nous n\u2019\u00e9tions pas tous d\u2019accord l\u00e0-dessus, de d\u00e9passer le cercle premier des \u00ab normativistes \u00bb. Nous avons ainsi sollicit\u00e9 des personnes qui ne d\u00e9fendaient pas, de la m\u00eame mani\u00e8re en tout cas, ou qui n\u2019avaient pas la m\u00eame appr\u00e9ciation \u00e0 la fois du capital et de la pertinence de ce capital.<\/p>\n\n\n\n

Que dire du r\u00e9sultat ? Quelques d\u00e9veloppements d\u2019abord sur le positionnement des auteurs par rapport \u00e0 cette entreprise de clarification et de mise en \u00e9vidence de sa pertinence actuelle en tant que cadre d\u2019analyse du droit. Le positionnement des auteurs dans la concr\u00e9tisation du projet peut \u00eatre organis\u00e9 autour d\u2019une \u00e9chelle d\u2019appropriation.<\/p>\n\n\n\n

Beaucoup d\u2019auteurs demeurent ext\u00e9rieurs \u00e0 Kelsen<\/em>, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019ils reprennent un certain nombre de ses concepts, pour, notamment, en mesurer la r\u00e9ception dans la pens\u00e9e juridique. Le plus souvent, ceux qui sont ext\u00e9rieurs \u00e0 Kelsen et qui le voient du point de vue de l\u2019historien des id\u00e9es ou de l\u2019historien de la th\u00e9orie du droit, sont plut\u00f4t dans une logique de restitution du discours.<\/p>\n\n\n\n

L\u2019on peut identifier ensuite ceux que l\u2019on peut qualifier d\u2019acteurs de la pens\u00e9e<\/em>. Je crois que les directeurs de cet ouvrage le sont, et qu\u2019ils ont poursuivi une logique de clarification, de prolongation, de r\u00e9appropriation, de reconstruction, de mise en coh\u00e9rence et\/ou de correction.<\/p>\n\n\n\n

La derni\u00e8re cat\u00e9gorie, et ils sont deux dans l\u2019ouvrage, ce sont les h\u00e9ritiers<\/em>. Il en est deux qui revendiquent le m\u00eame h\u00e9ritage, mais qui n\u2019en tirent pas les m\u00eames cons\u00e9quences, d\u2019un c\u00f4t\u00e9, Otto Pfersmann et, de l\u2019autre, Michel Troper. Nous sommes face \u00e0 deux h\u00e9ritages diff\u00e9rents de Kelsen, m\u00eame s\u2019il faudrait discuter de la question de l\u2019h\u00e9ritage et de la filiation dans les deux cas, l\u2019un normativiste, l\u2019autre r\u00e9aliste.<\/p>\n\n\n\n

Sur les objets du discours <\/em>qu\u2019ont saisis ces auteurs, parfois Kelsen est saisi en tant que personne et auteur, parfois il s\u2019agit de la r\u00e9ception de son discours et de la situation de son discours au sein de la pens\u00e9e juridique et, enfin, le dernier objet, est constitu\u00e9 par l\u2019apport du discours et sa pertinence actuelle pour d\u00e9crire le r\u00e9el, tel que nous l\u2019observons en tant que juristes.<\/p>\n\n\n\n

Si l\u2019on classe, enfin, les diff\u00e9rents discours d\u00e9velopp\u00e9s sur Kelsen, il faut identifier ce qu\u2019il y a lieu de qualifier de r\u00e9appropriation culturelle <\/em>ou, de mani\u00e8re plus brutale, de \u00ab braquage r\u00e9aliste \u00bb, \u00e0 savoir la r\u00e9appropriation de l\u2019h\u00e9ritage kels\u00e9nien par la th\u00e9orie r\u00e9aliste de l\u2019interpr\u00e9tation. Il est d\u2019ailleurs tout \u00e0 fait \u00e9tonnant que cette r\u00e9appropriation se fasse, en tout cas dans l\u2019ouvrage, non pas sur la th\u00e9orie de l\u2019interpr\u00e9tation, et donc l\u00e0 o\u00f9 l\u2019on attendait la r\u00e9appropriation ou, plus exactement, le d\u00e9tournement, mais sur la norme fondamentale. La contribution \u00ab Avons-nous \u00e9t\u00e9 kels\u00e9niens ? \u00bb participe de cette m\u00eame r\u00e9appropriation en marginalisant la port\u00e9e de l\u2019h\u00e9ritage kels\u00e9nien telle qu\u2019elle appara\u00eet dans l\u2019\u0153uvre d\u2019Otto Pfersmann, pour mettre en valeur celui de Michel Troper. Le premier aurait ainsi contribu\u00e9 \u00e0 un usage politique de Kelsen ; le second aurait us\u00e9 d\u2019un droit d\u2019inventaire sur l\u2019\u0153uvre pour mieux proposer un d\u00e9passement de celle-ci. Il n\u2019est pas certain qu\u2019une telle lecture apparaisse totalement neutre.<\/p>\n\n\n\n

Beaucoup d\u2019articles, ensuite, pr\u00f4nent un renouveau critique <\/em>et, \u00e0 partir de la clarification du propos et dans sa mise en perspective, ils d\u00e9veloppent, v\u00e9ritablement, un renouveau de la pens\u00e9e. Il y a aussi, ce que je pourrais appeler un conventionnalisme orthodoxe<\/em>, avec tous ceux qui estiment que la pens\u00e9e est fig\u00e9e et qui ne font que reproduire cette pens\u00e9e sans forc\u00e9ment se la r\u00e9approprier, sans forc\u00e9ment la mettre en coh\u00e9rence, et qui l\u2019analysent sous l\u2019angle de l\u2019histoire des id\u00e9es. Il s\u2019agit simplement de reproduire ce que dit Kelsen, reproduire le langage-objet, sans mettre en \u00e9vidence sa port\u00e9e cognitive actuelle.<\/p>\n\n\n\n

Il y a encore, et l\u2019on pourrait en discuter, une filiation substitution<\/em>, que l\u2019on peut retrouver dans un h\u00e9ritage assum\u00e9 et explicite de Kelsen, tout \u00e0 fait appr\u00e9ciable. Il faut souligner que l\u2019on retrouve au fil des contributions, de mani\u00e8re transversale, la plupart des concepts structurants de la pens\u00e9e juridique th\u00e9orique tels qu\u2019ils ont \u00e9t\u00e9 mis en \u00e9vidence par Kelsen. Ce dernier a pos\u00e9 les concepts th\u00e9oriques de base de connaissance du droit et, quelles que soient les lectures que l\u2019on peut avoir de ces diff\u00e9rents concepts, ces derniers sont n\u00e9cessaires \u00e0 la connaissance du droit. Autrement dit, les r\u00e9ponses que Kelsen apporte aux questions peuvent \u00eatre discut\u00e9es, mais les questions qu\u2019il pose doivent \u00eatre identifi\u00e9es par tous les juristes. Et c\u2019est pr\u00e9cis\u00e9ment aussi ce qui fait l\u2019int\u00e9r\u00eat de cet ouvrage, que de rappeler ces concepts fondamentaux, ces concepts premiers d\u2019analyse du droit, qui doivent \u00eatre saisis par tout juriste qui entend d\u00e9velopper un discours scientifique sur le droit. \u00c9videmment, sur ces questions fondamentales, il y a des questions plut\u00f4t d\u2019ordre \u00e9pist\u00e9mologique, relatives \u00e0 l\u2019organisation du savoir, et des questions qui sont plut\u00f4t d\u2019ordre ontologique, sur ce qu\u2019est le droit.<\/p>\n\n\n\n

Sous l\u2019angle \u00e9pist\u00e9mologique<\/em>, la question de l\u2019autonomie de la science juridique a \u00e9t\u00e9 pos\u00e9e et celle du syncr\u00e9tisme m\u00e9thodologique. L\u2019autonomie de la science juridique <\/em>est une question cruciale comme la distinction du droit et de la politique ou celle du droit et de la morale. Il existe \u00e9galement une question connexe, mais qui est importante, celle du Kelsen politique et du Kelsen savant. Cela fait partie des \u00e9l\u00e9ments qui sont souvent retenus \u00e0 charge contre Kelsen, la d\u00e9fense d\u2019une th\u00e9orie pure du droit<\/em>, neutre, purement descriptive, et, par ailleurs, la d\u00e9fense de la garantie juridictionnelle de la Constitution. La lecture d\u2019Alexandre Viala, qui affronte directement cette question, est singuli\u00e8re.<\/p>\n\n\n\n

Dernier \u00e9l\u00e9ment qui me para\u00eet tout \u00e0 fait d\u00e9cisif, \u00e9voqu\u00e9 par R\u00e9gis avec la loi de Hume, c\u2019est la question des logiques de causalit\u00e9 <\/em>et d\u2019imputation <\/em>qui, l\u00e0 aussi, est une question d\u00e9cisive du point de vue de l\u2019organisation du savoir juridique. Du c\u00f4t\u00e9 de l\u2019ontologie <\/em>et des distinctions fondamentales, il y a \u00e9videmment la hi\u00e9rarchie des normes<\/em>, Thomas a rappel\u00e9 que le terme n\u2019\u00e9tait pas utilis\u00e9 par Kelsen, mais il r\u00e9sulte d\u2019une traduction d\u2019Eisenmann. La distinction, d\u00e9j\u00e0\u0300 \u00e9voqu\u00e9e, entre validit\u00e9 <\/em>et conformit\u00e9<\/em>, se retrouve \u00e0 de nombreuses reprises dans l\u2019ouvrage. Sur la question de la norme fondamentale suppos\u00e9e, la grundnorm<\/em>, la contribution de Matthias Jestaedt permet de restituer le sens de mani\u00e8re tr\u00e8s pertinente. La distinction entre validit\u00e9 <\/em>et efficacit\u00e9 <\/em>occupe \u00e9galement une place significative dans les discussions. Sur tous ces concepts, on retrouve des caricatures de Kelsen extr\u00eamement fortes et qui sont tr\u00e8s \u00e9loign\u00e9es de ses pens\u00e9es. Thomas a pu enfin clarifier la question de la prise en compte des d\u00e9fauts <\/em>et celle de l\u2019habilitation alternative<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Marthe Fatin-Rouge Stefanini<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Comment votre ouvrage a-t-il \u00e9t\u00e9 re\u00e7u ? Y-a-t-il des r\u00e9actions ?<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

L\u2019ouvrage n\u2019a pas b\u00e9n\u00e9fici\u00e9 des conditions de r\u00e9ception id\u00e9ales parce la crise sanitaire a un peu paralys\u00e9 la r\u00e9ception, mais en r\u00e9alit\u00e9, c\u2019est l\u2019une des meilleures ventes de l\u2019\u00e9diteur et c\u2019est un succ\u00e8s ; ils n\u2019avaient pas vu cela depuis longtemps, il s\u2019est \u00e9norm\u00e9ment vendu pour des productions de ce type. En sciences humaines, si j\u2019en crois l\u2019\u00e9diteur, de tous les livres qu\u2019ils ont fait para\u00eetre ces derni\u00e8res ann\u00e9es, c\u2019est une des meilleures ventes et les ventes ne cessent de s\u2019acc\u00e9l\u00e9rer. Donc d\u00e9j\u00e0, d\u2019un point de vue \u00e9ditorial il s\u2019est tr\u00e8s bien vendu, mais toute une s\u00e9rie de journ\u00e9es d\u2019\u00e9tude comme celle-ci \u00e9taient pr\u00e9vues et ont \u00e9t\u00e9 annul\u00e9es par la crise sanitaire. D\u2019autres vont na\u00eetre maintenant.<\/p>\n<\/div><\/div>\n\n\n\n

Question de la salle<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Pensez-vous que la traduction qui a \u00e9t\u00e9 faite de l\u2019\u0153uvre de Kelsen a pu contribuer \u00e0 la mauvaise compr\u00e9hension qu\u2019il d\u00e9crit ? Il avait un niveau de fran\u00e7ais suffisant pour appr\u00e9cier la qualit\u00e9 de la traduction de Charles Eisenmann, de la Th\u00e9orie pure du droit<\/em>, mais est-ce que par exemple post\u00e9rieurement \u00e0 son d\u00e9c\u00e8s, les traductions qui ont pu \u00eatre faites ont contribu\u00e9 \u00e0 ce que sa pens\u00e9e soit d\u00e9form\u00e9e ?<\/p>\n<\/div><\/div>\n\n\n\n

Xavier Magnon<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Non, je ne pense pas. Il y a l\u2019image de la pyramide, mais qui n\u2019est pas si mauvaise en fait. L\u2019on ne pouvait pas forc\u00e9ment s\u2019attendre \u00e0 ce qu\u2019elle ait ce destin et qu\u2019elle favorise certaines simplifications. Aussi, je ne pense pas que ce soit un probl\u00e8me de traduction, mais plut\u00f4t de volont\u00e9 de saisir le concept de hi\u00e9rarchie des normes tel qu\u2019il est pos\u00e9 par Kelsen. Autrement dit, je ne pense pas que la pens\u00e9e de Kelsen ait \u00e9t\u00e9 perdue dans la traduction.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/h4>\n\n\n\n

Il y a aussi cette id\u00e9e qu\u2019il a \u00e9t\u00e9 traduit en fran\u00e7ais (et cela fort partiellement) tr\u00e8s tardivement. La Th\u00e9orie g\u00e9n\u00e9rale de l\u2019\u00c9tat<\/em>, c\u2019est 1997 la Th\u00e9orie g\u00e9n\u00e9rale des normes<\/em>, c\u2019est 1996, et ce n\u2019est encore une fois qu\u2019une infime partie de l\u2019\u0153uvre qui a \u00e9t\u00e9 traduite en langue fran\u00e7aise. Il a fallu attendre 1953, comme vous le savez, et 1962 pour voir appara\u00eetre en langue fran\u00e7aise la Th\u00e9orie pure du droit<\/em>. En r\u00e9alit\u00e9, paradoxalement, c\u2019est un auteur tr\u00e8s jeune<\/em> pour les lecteurs qui ne lisent pas l\u2019allemand, ou qui ne connaissent que quelques \u00e9l\u00e9ments de l\u2019\u0153uvre. Toute une partie de l\u2019\u0153uvre, le Kelsen par exemple<\/em> qui a comment\u00e9 la Charte des Nations unies, est compl\u00e8tement oubli\u00e9e ; ainsi, pendant tr\u00e8s longtemps, quand on parlait de Kelsen \u00e0 des internationalistes, ils omettaient que sur la sc\u00e8ne am\u00e9ricaine, son commentaire de la Charte des Nations unies ait fait autorit\u00e9 au cours d\u2019une tr\u00e8s longue p\u00e9riode. Tout le monde a surtout oubli\u00e9 le sous-titre, \u00ab analyse critique<\/em> \u00bb\u2026 Il n\u2019est d\u2019ailleurs pas innocent, ni sans cons\u00e9quences que Kelsen ait fini sa vie acad\u00e9mique dans un d\u00e9partement de sciences politiques, et pas du tout dans un d\u00e9partement de droit, d\u2019ailleurs dans des conditions difficiles compte tenu notamment des cultures am\u00e9ricaines de r\u00e9ception, qui lui \u00e9taient parmi les plus hostiles.<\/p>\n\n\n\n

Question de la salle<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Cette mauvaise compr\u00e9hension \u00e9tait-elle propre aux Fran\u00e7ais ? Vous y avez un peu r\u00e9pondu, mais est- ce que c\u2019est la sc\u00e8ne acad\u00e9mique fran\u00e7aise qui a mal compris Kelsen, et comment est-ce qu\u2019il a \u00e9t\u00e9 recru dans d\u2019autres pays ?<\/p>\n\n\n\n

Thomas Hochmann<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Je pense que ce qui est propre \u00e0 la France, c\u2019est qu\u2019il y a \u00e0 la fois cette \u00e9norme notori\u00e9t\u00e9, et une connaissance assez partielle de l\u2019\u0153uvre. <\/p>\n\n\n\n

En Allemagne par exemple \u2013 je ne parle pas effectivement des th\u00e9oriciens du droit, mais du public g\u00e9n\u00e9ral des juristes \u2013 il est beaucoup moins mentionn\u00e9. La Cour constitutionnelle allemande qui cite volontiers la doctrine, n\u2019a d\u00fb mentionner son nom qu\u2019une ou deux fois. En revanche, dans des \u00e9crits de th\u00e9oriciens du droit, il y a un acc\u00e8s beaucoup plus large \u00e0 l\u2019\u0153uvre en langue allemande, ce sont des \u00e9crits beaucoup plus fins. \u00c0 une \u00e9poque, il \u00e9tait plut\u00f4t \u00e9cart\u00e9 puis, il y a eu une sorte de red\u00e9couverte et aujourd\u2019hui, il y a d\u2019excellents connaisseurs, comme Mathias Jestaedt, qui \u00e9crit dans le livre, et qui publie les \u0153uvres compl\u00e8tes de Kelsen. On pourrait presque identifier la troisi\u00e8me \u00e9cole de Vienne, disons apr\u00e8s celle fond\u00e9e par Kelsen avant la guerre, ensuite la poursuite \u00e0 Vienne autour de Robert Walter, et l\u00e0, la troisi\u00e8me \u00e9cole de Vienne, on pourrait m\u00eame presque dire qu\u2019elle est \u00e0 Fribourg aujourd\u2019hui autour de Mathias Jestaedt avec des doctorants, des docteurs qui maitrisent parfaitement l\u2019\u0153uvre. <\/p>\n\n\n\n

Je ne suis pas comp\u00e9tent pour faire un tour d\u2019horizon mondial de la r\u00e9ception, mais on sait qu\u2019en Italie, en Espagne, en Am\u00e9rique latine, depuis longtemps l\u2019\u0153uvre de Kelsen a suscit\u00e9 un int\u00e9r\u00eat tr\u00e8s fort avec des traductions beaucoup plus nombreuses, et donc sans doute une connaissance aussi plus fine. Bien s\u00fbr, il y a le cas des \u00c9tats-Unis, avec une mauvaise r\u00e9ception ou pas de r\u00e9ception du tout. Un article d\u2019un am\u00e9ricain dans le livre, Micha\u00ebl Green, l\u2019un des rares \u00e0 s\u2019int\u00e9resser un peu \u00e0 Kelsen, fait le point sur cette question.<\/p>\n\n\n\n

Question de la salle<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Pourquoi les id\u00e9es de Hans Kelsen n\u2019ont pas tellement marqu\u00e9 les esprits des juristes de nos jours ?<\/p>\n\n\n\n

Xavier Magnon<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Les concepts cl\u00e9s de connaissance du droit pos\u00e9s par Kelsen ont pr\u00e9cis\u00e9ment marqu\u00e9 l\u2019esprit des juristes, mais dans des sens qui ne sont pas ceux qu\u2019il a retenus, que ce soit pour la hi\u00e9rarchie des normes, les questions de validit\u00e9 ou d\u2019efficacit\u00e9. Certaines questions sont effectivement plus th\u00e9oriques et plus subtiles, telles que celle du calcul des d\u00e9fauts<\/em>, il n\u2019en reste pas moins qu\u2019il existe tout un ensemble de concepts qui sont identifi\u00e9s, mal identifi\u00e9s, mais qui sont explicit\u00e9s par Kelsen : hi\u00e9rarchie des normes, norme fondamentale, validit\u00e9, efficacit\u00e9, sanction… Tous ces concepts sont mobilis\u00e9s dans la pens\u00e9e juridique, m\u00eame si ce n\u2019est pas toujours de mani\u00e8re pr\u00e9cise, et sans que le sens qu\u2019en retient Kelsen ne soit toujours ma\u00eetris\u00e9. Il est donc difficile de soutenir que les concepts kels\u00e9niens ne sont pas diffus\u00e9s ; ils sont, surtout, mal connus.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Il y a aussi l\u2019id\u00e9e que, au fond, r\u00e9fl\u00e9chir sur le geste, qui est aussi la geste kels\u00e9nienne, c\u2019est r\u00e9fl\u00e9chir sur la place de la v\u00e9rit\u00e9 dans le raisonnement et l\u2019argumentation juridiques. (Justement, c\u2019est l\u2019une des raisons pour laquelle je souhaite organiser l\u2019ann\u00e9e prochaine \u00e0 l\u2019\u00c9cole des Hautes \u00c9tudes, un colloque sur la place de la v\u00e9rit\u00e9 dans le droit, en un sens tr\u00e8s pr\u00e9cis). Or, quand Kelsen produit sa th\u00e9orie, c\u2019est parce qu\u2019il veut donner aux juristes les moyens cognitifs, les moyens en termes d\u2019entendement juridique, pour r\u00e9v\u00e9ler le plus de v\u00e9rit\u00e9, et donc en r\u00e9alit\u00e9 le plus de r\u00e9alit\u00e9 juridique possible. Or, si vous regardez par exemple tous les ouvrages de raisonnements et d\u2019argumentations juridiques qui sont pr\u00e9sent\u00e9s en langue fran\u00e7aise, vous ne trouverez m\u00eame pas, dans ces ouvrages une entr\u00e9e \u00e0 \u00ab v\u00e9rit\u00e9 \u00bb. Toutes les th\u00e9ories et doctrines de la v\u00e9rit\u00e9, qui, au XXe si\u00e8cle, ont \u00e9t\u00e9 rediscut\u00e9es, n\u2019apparaissent pas. On trouve \u00e0 la limite, un certain nombre de choses dans des encyclop\u00e9dies juridiques de langue anglaise ; bien s\u00fbr, on peut penser \u00e9videmment au livre de Dennis Patterson, Law and Truth<\/em>. <\/p>\n\n\n\n

Of course<\/em>. Sauf qu\u2019en r\u00e9alit\u00e9, dans le champ fran\u00e7ais se pose la question de savoir : que fait le juriste quand il fait ce qu\u2019il fait ? Est-ce qu\u2019il joue le jeu de la v\u00e9rit\u00e9 ? Est-ce qu\u2019au fond, chaque fois que vous \u00e9crivez tous des articles ou des dissertations, des m\u00e9moires, est-ce que vraiment vous jouez le jeu de la v\u00e9rit\u00e9, est-ce que votre but, est-ce que notre but, et je dis \u00ab vous \u00bb parce qu\u2019ici la science comme posture nous convoque, est-ce que le but que vous poursuivez c\u2019est de faire advenir le maximum de r\u00e9alit\u00e9 compte tenu de tout ce que les sciences humaines et sociales, les disciplines auxiliaires du droit nous offrent comme moyen de r\u00e9v\u00e9ler la v\u00e9rit\u00e9 ? <\/em>Est-ce que c\u2019est ce jeu-l\u00e0 que nous jouons, ou est-ce que les jeux que nous jouons acad\u00e9miquement quand on est Duverger-iste dans les ann\u00e9es 1950, quand on est un disciple de Louis Favoreu dans les ann\u00e9es 1975, quand on est th\u00e9oricien r\u00e9aliste de l\u2019interpr\u00e9tation<\/em> dans les ann\u00e9es 1975 jusqu\u2019\u00e0 ces derni\u00e8res ann\u00e9es, quand on travaille aujourd\u2019hui au sein des sensibilit\u00e9s qui tournent autour de Jus Politicum<\/em>, etc. ? Est- ce que dans tous les commentaires \u00e0 l\u2019Actualit\u00e9 Juridique de Droit Administratif<\/em>, le seul but est de r\u00e9v\u00e9ler le plus de r\u00e9alit\u00e9 juridique possible ? Ou bien est-ce qu\u2019il se pourrait que, au fond, on se situe tous dans des cadres juridiques qui jouent certains jeux, qui r\u00e9v\u00e8lent partiellement des \u00e9l\u00e9ments, mais qui n\u2019ont peut-\u00eatre pas en vue de r\u00e9articuler tout ce qu\u2019il est possible de r\u00e9articuler pour faire voir le plus de choses possibles <\/em>? Donc, comme la th\u00e9orie de Kelsen a, et poursuit ce but<\/em>, on peut se demander si les r\u00e9sistances \u00e0 l\u2019\u0153uvre ne sont pas des r\u00e9sistances \u00e0 la v\u00e9rit\u00e9 parce qu\u2019il y a des dimensions de la r\u00e9alit\u00e9 juridique<\/em> qui, si elles \u00e9taient montr\u00e9es, \u00e9claireraient diff\u00e9remment la production du droit et pas seulement la production du droit par le juge, mais par tous ceux qui \u00e9noncent \u00e9videmment ce droit. Donc r\u00e9sistance \u00e0 l\u2019\u0153uvre \u00e9gale aussi r\u00e9sistance \u00e0 l\u2019id\u00e9al de la norme du vrai <\/em>comme le dirait Pascal Engel, et pas uniquement \u00e0 cette norme.<\/p>\n\n\n\n

Xavier Magnon<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Le cadre conceptuel d\u2019analyse kels\u00e9nien est en quelque sorte \u00e9prouvant parce qu\u2019il oblige, compte tenu du contexte doctrinal, notamment fran\u00e7ais, \u00e0 remettre en cause beaucoup de pratiques, de r\u00e9flexes. Tel est le cas notamment du recours au discours du juge dans l\u2019analyse du droit positif qui pose des questions th\u00e9oriques redoutables. Ce recours participe d\u2019une dimension empirique d\u2019analyse dont le discours juridique a du mal \u00e0 se d\u00e9partir et qui consiste, en substance, \u00e0 consid\u00e9rer que les propositions d\u2019analyse du droit positif ne sont valides que si elles sont reprises par le juge, autrement dit v\u00e9rifiables par le discours du juge. Cette lecture fait obstacle au calcul des d\u00e9fauts, et donc \u00e0 la v\u00e9rification de la r\u00e9gularit\u00e9 du discours du juge par rapport aux \u00e9nonc\u00e9s normatifs qu\u2019il se doit de concr\u00e9tiser. Sous cet angle, l\u2019\u0153uvre de Kelsen s\u2019oppose \u00e0 ces r\u00e9flexes-l\u00e0, de cette culture-l\u00e0, qui consiste encore une fois \u00e0 n\u2019analyser le droit qu\u2019\u00e0 partir de ce qu\u2019en dit le juge. Face \u00e0 un enseignement du droit \u00e0 partir de la parole du juge, il est pour le moins difficile de d\u00e9velopper un discours qui remet en cause cette situation, c\u2019est antinaturel.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Sans compter que les adversaires de Kelsen sont aussi dans l\u2019acad\u00e9misme. C\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019en r\u00e9alit\u00e9, c\u2019est m\u00eame l\u2019acad\u00e9misme qui se d\u00e9finit alors comme le refus d\u2019une parole forte et donc il est possible que la parole forte, que r\u00e9v\u00e8le au fond une science du droit capable d\u2019\u00eatre v\u00e9ritablement critique<\/em>, g\u00eane fondamentalement les juristes. Qu\u2019est-ce que c\u2019est que de former par exemple un magistrat ou un avocat \u00e0 l\u2019analyse des id\u00e9ologies juridiques ? Qu\u2019est-ce qu\u2019est une id\u00e9ologie juridique nous dit Kelsen ? Vous l\u2019avez tous compris, c\u2019est une repr\u00e9sentation fausse de la r\u00e9alit\u00e9 juridique, mais qui va servir des int\u00e9r\u00eats. (Il est aujourd\u2019hui possible de bien mieux penser encore le concept \u00ab d\u2019id\u00e9ologie juridique \u00bb). C\u2019est leur donner des moyens de lucidit\u00e9 par rapport non seulement au droit tel qu\u2019il est produit, mais \u00e9galement par rapport \u00e0 la formation juridique. <\/p>\n\n\n\n

En deuxi\u00e8me ann\u00e9e de droit, par exemple, on a tous appris le droit administratif en utilisant les motifs des d\u00e9cisions du juge administratif comme s\u2019il s\u2019agissait de normes g\u00e9n\u00e9rales. On a autrement dit appris le droit en violant le droit <\/em>puisque, nous le savons tous gr\u00e2ce \u00e0 une analyse juridique critique, la loi des 16 et 24 ao\u00fbt 1790, l\u2019article 5 du Code civil et l\u2019article 16 de la d\u00e9claration de 1789 interdisent pr\u00e9cis\u00e9ment de traiter des motifs comme des normes g\u00e9n\u00e9rales. Or, comment peut-on voir cela ? Gr\u00e2ce \u00e0 une analyse subversive, c\u2019est-\u00e0-dire qui vient interroger aussi la r\u00e9alit\u00e9 sociologique qui a produit ce type de vision. Quelle est cette r\u00e9alit\u00e9 ? Par exemple, la contamination de tous les cadres d\u2019analyse du droit administratif depuis le XIXe si\u00e8cle par la culture administrativiste, dans un effet miroir qui a conduit les juristes dits \u00ab administrativistes \u00bb \u00e0 trouver leur \u00e9pist\u00e9mologie dans leur objet, ce qui est \u00e9videmment une contradiction dans les termes. D\u00e9sensorceler le regard des juristes, c\u2019est quelque chose qui met en question leur regard et qui peut-\u00eatre les remet en question<\/em>. Or, c\u2019est une lapalissade : les hommes vivent rarement comme quelque chose d\u2019agr\u00e9able, le fait d\u2019\u00eatre remis en question au point de se voir eux-m\u00eames pris dans une croyance par rapport \u00e0 laquelle ils n\u2019avaient pas conquis beaucoup de r\u00e9flexivit\u00e9 et de savoirs v\u00e9ritables, ou suffisants. Je crois qu\u2019ici l\u2019\u00e9nonciation kels\u00e9nienne a tout pour \u00eatre per\u00e7ue comme une d\u00e9nonciation ; elle conduit \u00e0 des r\u00e9sistances au sens psychanalytique du terme, \u00e0 des d\u00e9n\u00e9gations ; ce qui explique aussi beaucoup de biais, de malhonn\u00eatet\u00e9 \u00e9galement dans la r\u00e9ception que nous \u00e9voquons ici.<\/p>\n\n\n\n

Question dans la salle<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

J\u2019ai entendu dans le propos de R\u00e9gis Ponsard que peut-\u00eatre Kelsen aurait aussi une part de responsabilit\u00e9 dans justement un probl\u00e8me de r\u00e9ception de ses id\u00e9es. J\u2019entends aussi chez Thomas Hochmann le fait que certains d\u00e9veloppements, peut-\u00eatre, ne seraient pas suffisamment pr\u00e9cis, d\u00e9taill\u00e9s, et donc je voulais rebondir l\u00e0-dessus notamment en \u00e9voquant certains probl\u00e8mes que Kelsen avait pu rencontrer avec d\u2019autres membres du cercle de Vienne, je pense \u00e0 un cas de plagiat ainsi qu\u2019\u00e0 la relation un petit peu compliqu\u00e9e avec Merkl justement. Kelsen n\u2019ayant pas voulu participer \u00e0 ses m\u00e9langes, il a juste \u00e9crit une lettre pour le remercier du fait que gr\u00e2ce \u00e0 Merkl, il avait trouv\u00e9 les pi\u00e8ces manquantes de la th\u00e9orie de construction du droit par degr\u00e9s. Je pense aussi \u00e0 ces articles de Martin Borowski qui \u00e9voquaient le probl\u00e8me de plagiat de Kelsen. Est-ce que ces \u00e9l\u00e9ments-l\u00e0 aussi ne viennent pas un peu entacher l\u2019\u0153uvre ou m\u00eame la r\u00e9putation de l\u2019homme et posent probl\u00e8me sur la r\u00e9ception de ses travaux ?<\/p>\n\n\n\n

Thomas Hochmann<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Le probl\u00e8me que je voulais pointer en disant que ses \u00e9crits ne facilitaient pas toujours la bonne compr\u00e9hension, ce n\u2019est pas qu\u2019ils ne sont pas assez pr\u00e9cis ou que sais-je, c\u2019est juste que c\u2019est un style d\u2019\u00e9criture, encore une fois qui ne se lit pas de la m\u00eame mani\u00e8re qu\u2019on lit Hart ou un auteur anglo-am\u00e9ricain. Ce n\u2019\u00e9tait vraiment pas pour faire un reproche, mais pour chercher des explications au fait que ses id\u00e9es soient parfois retranscrites de mani\u00e8re \u00e9trange. Quant \u00e0 ce qui touche \u00e0 l\u2019homme, je partage plut\u00f4t l\u2019avis de R\u00e9gis, sur l\u2019id\u00e9e de pas trop personnaliser les choses. Surtout, je pense que ces choses-l\u00e0, comme la pol\u00e9mique avec Fritz Sander, je pense que c\u2019est plut\u00f4t lui qui en sort grandi que Sander. Ce n\u2019est pas la question, je pense. D\u00e9j\u00e0\u0300 ce sont des histoires qui ne sont pas, la plupart du temps, v\u00e9ritablement connues, et donc je ne pense pas que cela joue un r\u00f4le. En revanche, c\u2019est peut-\u00eatre la personnalit\u00e9 qu\u2019on peut ressentir en le lisant. Chez certains lecteurs, cela agace effectivement dans la mani\u00e8re dont Kelsen affirme les choses, et dont il combat d\u2019autres auteurs. Je trouve cela plut\u00f4t vivifiant mais cela provoque parfois un agacement. Concernant les aspects biographiques, il y a enfin une grande biographie de Kelsen qui est parue, toutefois, je ne sais pas dire si sa personnalit\u00e9 joue un r\u00f4le dans sa r\u00e9ception, surtout aujourd\u2019hui, peut-\u00eatre \u00e0 l\u2019\u00e9poque des gens qui le connaissaient, et le d\u00e9testaient personnellement, mais maintenant je n\u2019en suis pas convaincu.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Il y aurait beaucoup de choses \u00e0 dire sur le rapport entre Kelsen et Merkl, mais ne pourrait-on pas dire la m\u00eame chose de tout travail permettant de comprendre des voix qui vont de concert quand plusieurs g\u00e9n\u00e9rations travaillent les unes avec les autres. Au fond, c\u2019est \u00e9tonnant, si \u2013 comme Otto Pfersmann nous l\u2019avait montr\u00e9 \u2013 c\u2019est bien un homonyme d\u2019\u00ab Adolf Merkl \u00bb qui est cit\u00e9 dans la Th\u00e9orie pure du droit<\/em>, non le g\u00e9nial penseur du couple conceptuel \u00ab validit\u00e9 juridique \u00bb et \u00ab conformit\u00e9 juridique \u00bb, on peut a fortiori s\u2019interroger sur le rapport de Kelsen \u00e0 la cr\u00e9ativit\u00e9 de ceux qui ont \u00e9t\u00e9 ses \u00e9l\u00e8ves. Donc il y aurait beaucoup de choses \u00e0 dire sur ce qui se joue dans ladite \u00ab psychologie \u00bb, dans la relation entre les diff\u00e9rentes g\u00e9n\u00e9rations avec ces logiques qui font que l\u2019un ne travaille que parce que l\u2019autre a d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 l\u00e0, mais que si on veut justement aller de concert, il faut que, y compris les g\u00e9n\u00e9rations plus jeunes, puissent \u00eatre cr\u00e9atives et monter sur les \u00e9paules du p\u00e8re et du grand-p\u00e8re pour essayer de voir plus loin. On pourrait citer ici nombre d\u2019exemples, et pas seulement dans le champ scientifique, songeons ainsi \u00e0 ce qui furent les relations entre Rembrandt et Antoine Van Dyck. Et cela convoque \u00e9norm\u00e9ment de choses qui ont trait \u00e0 la lucidit\u00e9, \u00e0 la probit\u00e9, \u00e0 la g\u00e9n\u00e9rosit\u00e9, et donc au fond \u00e0 la gratitude qui a id\u00e9alement vocation \u00e0 \u00eatre r\u00e9ciproque, en passant notamment par une politique de citation des travaux, rigoureuse. <\/p>\n\n\n\n

Ce sont en tout cas en effet une question et des choses tr\u00e8s importantes, et cela peut \u00eatre g\u00e9n\u00e9rateur au mieux de quiproquos au pire de souffrances aigu\u00ebs, vous avez raison, comme l\u2019enseigne d\u2019ailleurs aussi l\u2019histoire des sciences. Je crois que l\u2019on peut se poser la question de savoir en quel sens Kelsen a \u00e9t\u00e9 g\u00e9n\u00e9reux, ou pas. On peut se la poser pour tout le monde, parce qu\u2019il est question alors de v\u00e9rit\u00e9 et ce n\u2019est pas extra-scientifique. Je crois qu\u2019ici que ce qui est en cause, est la personnalit\u00e9 scientifique de Kelsen. Je me suis pos\u00e9 aussi beaucoup de questions parce que ce qui para\u00eet dans son style, c\u2019est un homme qui est enti\u00e8rement en retenue, il ne se livre pas (y compris quand il \u00e9crit, vous le savez, une autobiographie). Il en a m\u00eame \u00e9crit plusieurs, souvent elles se donnent comme assez s\u00e8ches, il ne dit rien, il s\u2019exprime pourtant, il met des faits (pour ne pas se livrer ?), ou peut-\u00eatre parce qu\u2019il n\u2019\u00e9tait \u00e9ventuellement en mesure de le faire, pour des raisons ou des causes qui peuvent \u00eatre diverses. C\u2019est aussi il est vrai lui aussi un homme de son temps. Par exemple, qui parmi nous sait que Kelsen s\u2019est fait baptiser ? Ce n\u2019est pratiquement jamais dit nulle part. Pourquoi s\u2019est-il fait baptiser ? Est-ce, diront les mauvaises langues, pour pouvoir devenir professeur des universit\u00e9s en 1919 ? Il semble qu\u2019il se soit d\u2019ailleurs mari\u00e9 selon le rite protestant, ce que personne en g\u00e9n\u00e9ral ne sait non plus, et pour quelles raisons ? Et comment tient-il cela avec l\u2019id\u00e9e qu\u2019il ne cesse d\u2019affirmer, selon laquelle \u00ab il n\u2019y a absolument pas de valeur absolue \u00bb ? Cela semble compl\u00e8tement contradictoire, mais bien des explications peuvent \u00eatre apport\u00e9es sur les donn\u00e9es ici \u00e9voqu\u00e9es, au-del\u00e0\u0300 des changements de point de vue possibles de l\u2019auteur. Toutefois, il me semble que le devoir d\u2019un philosophe – d\u2019un penseur comme l\u2019\u00e9crivit Kant – est d\u2019\u00eatre cons\u00e9quent. Alors, comment expliquer cela sans savoir toute une s\u00e9rie de choses qui ne sont pas dans les livres, les t\u00e9moins ne sont plus l\u00e0. Il faudrait qu\u2019il soit l\u00e0 pour r\u00e9pondre et il aurait fallu pouvoir lui poser des questions qui ne restent pas \u00e0 la surface des choses, mais qui vont derri\u00e8re le miroir ; et malheureusement, il n\u2019est plus l\u00e0, et encore une fois, beaucoup de t\u00e9moins non plus. Pour finir, je dirais que ce sont \u00e9videmment des questions tr\u00e8s importantes, mais comme le dit Thomas, je crois que ce n\u2019\u00e9tait pas connu et ce n\u2019est pas cela qui forme les obstacles \u00e9pist\u00e9mologiques que nous avons le devoir de penser et de travailler \u00e0 dissoudre. <\/p>\n\n\n\n

Ce qui fait aussi obstacle, me semble-t-il, c\u2019est un style qui, pour ma part, me fait dire que la Th\u00e9orie pure du droit <\/em>n\u2019est pas un ouvrage que je trouve bien \u00e9crit. C\u2019est un ouvrage qui me semble m\u00eame propre \u00e0 rebuter sur bien des points. Kelsen se livre tr\u00e8s peu, y compris \u00e9pist\u00e9mologiquement, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il fait tr\u00e8s peu de m\u00e9tadiscours sur son propre discours. Or pour quelqu\u2019un qui est un fondateur, cela peut para\u00eetre d\u2019une certaine mani\u00e8re \u00e9tonnant. C\u2019est en tout cas un paradoxe \u00e0 penser. On pourrait s\u2019attendre \u00e0 que ce que soit le r\u00f4le d\u2019un fondateur d\u2019expliciter au moins sur un certain mode ce qu\u2019il fait, et faut faire selon lui, et pour quoi ? Or, il donne du contenu, il a un certain sens du concret. Le probl\u00e8me c\u2019est qu\u2019on aimerait qu\u2019il ait davantage un m\u00e9tadiscours sur son discours ; et il le fait, par exemple dans les pr\u00e9faces ! On aimerait surtout qu\u2019il ait \u00e9crit un livre qui soit davantage un v\u00e9ritable livre d\u2019\u00e9pist\u00e9mologie<\/em>. Or l\u2019\u00e9pist\u00e9mologie dans son \u0153uvre se livre souvent en creux, si je puis dire ; et elle se livre par bribes. Regardez son \u00e9criture dans La th\u00e9orie pure du droit<\/em>, ce sont des \u00eelots qui sont ajout\u00e9s les uns aux autres, comme dans une forme d\u2019archipel. Cela en dit peut-\u00eatre long, on aimerait avoir un discours analytique qui soit peut-\u00eatre encore plus construit. Mais c\u2019est le besoin que j\u2019\u00e9voque est peut-\u00eatre l\u00e0 aussi l\u2019effet d\u2019un biais anachronique. <\/p>\n\n\n\n

Il le fait dans certains articles, il en est alors capable, mais ce ne sont pas forc\u00e9ment les articles qui ont \u00e9t\u00e9 traduits ; il y a \u00e9videmment le compte rendu publi\u00e9 dans la Revue de m\u00e9taphysique et de morale <\/em>de son intervention, intervention qui l\u2019avait conduit \u00e0 pr\u00e9senter la Th\u00e9orie pure du droit <\/em>\u00e0 la facult\u00e9 de droit de Paris, alors que de tr\u00e8s nombreuses universitaires et pas seulement des juristes \u00e9taient l\u00e0. Ce qu\u2019on a tous oubli\u00e9, ou jamais su, comme si au fond le travail de Kelsen n\u2019\u00e9tait arriv\u00e9 jusqu\u2019en France que dans les ann\u00e9es 1960. En fait, la Th\u00e9orie pure du droit<\/em>, a \u00e9t\u00e9 d\u00e9j\u00e0\u0300 fortement explicit\u00e9e pour Duguit, et pour beaucoup de professeurs de droit de l\u2019\u00e9poque, qui \u00e9taient par exemple parmi les centaines de personnes dans le public qui \u00e9taient l\u00e0 ce jour-l\u00e0\u0300, au tout d\u00e9but des ann\u00e9es 1930 dans l\u2019amphith\u00e9\u00e2tre X de la Facult\u00e9 de droit de Paris, \u00e0 17h00, au d\u00e9but du mois d\u2019octobre si mes souvenirs sont bons. Otto Pfersmann a raison : paradoxalement Kelsen n\u2019est peut-\u00eatre pas le plus fort qu\u2019il aurait peut-\u00eatre d\u00fb (ou pu l\u2019) \u00eatre en \u00e9pist\u00e9mologie \u2013 c\u2019est bien un paradoxe. Il n\u2019est pas peut-\u00eatre pas le plus fort en \u00e9pist\u00e9mologie et c\u2019est pourtant un fondateur.<\/p>\n\n\n\n

Questions de la salle<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

En tant qu\u2019\u00e9tudiants, Kelsen nous a fourni des outils pour comprendre de nombreux concepts en droit. Pensez-vous qu\u2019aujourd\u2019hui ces outils devraient \u00eatre modifi\u00e9s, ou est-ce qu\u2019on devrait continuer \u00e0 les utiliser parce qu\u2019en termes p\u00e9dagogiques ils sont assez efficaces ? <\/p>\n\n\n\n

Concernant l\u2019un des \u00e9l\u00e9ments les plus critiqu\u00e9s de la pens\u00e9e de Kelsen, la norme fondamentale, est-ce la r\u00e9sultante d\u2019une mauvaise traduction de son \u0153uvre ou tout simplement une fragilit\u00e9 ? N\u2019y a-t-il pas un jusnaturalisme cach\u00e9 dans le positivisme normativiste de Kelsen ? <\/p>\n\n\n\n

Monsieur Rouvi\u00e8re nous a expliqu\u00e9 qu\u2019on ne pouvait pas comprendre la th\u00e9orie de Kelsen sans la Critique de la raison pure <\/em>de Kant, les fondements de la pens\u00e9e kels\u00e9nienne. Est-ce qu\u2019il y a un lien entre la m\u00e9connaissance de la pens\u00e9e de Kelsen et entre la m\u00e9connaissance des fondements m\u00eames de sa pens\u00e9e ?<\/p>\n\n\n\n

Xavier Magnon<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Certaines r\u00e9ponses sont \u00e0 trouver directement dans l\u2019ouvrage, notamment dans l\u2019article de Matthias Jestaedt sur les grands d\u00e9bats philosophiques autour de la norme fondamentale.<\/p>\n\n\n\n

Thomas Hochmann<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Concernant le positivisme et le jusnaturalisme, vous trouverez des r\u00e9ponses dans l\u2019excellent article de Michel Troper, qui est \u00e9galement dans l\u2019ouvrage.<\/p>\n\n\n\n

R\u00e9gis Ponsard<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Juste un compl\u00e9ment tr\u00e8s rapide tout d\u2019abord sur les concepts juridiques dont j\u2019ai appel\u00e9 \u00e0 \u00e9tudier et distinguer les diff\u00e9rentes fonctions logiques<\/em>, en proposant dans diverses \u00e9tudes une topologie et typologie de ces derniers en droit. <\/p>\n\n\n\n

Il va de soi \u00e0 ce propos que les concepts que j\u2019ai propos\u00e9 d\u2019appeler ces derni\u00e8res ann\u00e9es des \u00ab concepts d\u2019analyse \u00bb, ne doivent pas \u00eatre consid\u00e9r\u00e9s comme relevant d\u2019une sorte de Mus\u00e9e Gr\u00e9vin des id\u00e9es. Ils doivent au contraire \u00eatre plong\u00e9s dans l\u2019exp\u00e9rience, il faut les tester sur la capacit\u00e9 \u00e0 \u00eatre fertiles, hic et nunc<\/em>. L\u2019\u00e9pist\u00e9mologie se juge sur la capacit\u00e9 \u00e0 nettoyer nos lunettes et \u00e0 faire que nos lunettes soient plus puissantes. Donc en derni\u00e8re instance : on juge sur pi\u00e8ce. C\u2019est pourquoi si je fonde avec mes amis, mais aussi avec des camarades et coll\u00e8gues en France et dans bien d\u2019autres pays une soci\u00e9t\u00e9 qui s\u2019appelle \u00ab Soci\u00e9t\u00e9 europ\u00e9enne d\u2019\u00e9pist\u00e9mologie juridique et appliqu\u00e9e \u00bb, c\u2019est que ce qui compte tout particuli\u00e8rement c\u2019est ce qu\u2019\u00e9voque le terme : \u00ab appliqu\u00e9e \u00bb. Cette conception nouvelle et la place faite ainsi \u00e0 l\u2019\u00e9pist\u00e9mologie juridique est \u00e9videmment une remise en question fondamentale, de toute une s\u00e9rie de divisions venues du monde social qui continuent encore jusqu\u2019\u00e0 aujourd\u2019hui \u00e0 constituer des obstacles \u00e9pist\u00e9mologiques \u00e0 l\u2019\u00e9v\u00e9nement d\u2019une v\u00e9ritable science du droit, y compris au sein des travaux universitaires. D\u2019ailleurs beaucoup d\u2019universitaires, juristes de formation, voire qui se pr\u00e9sentent m\u00eame comme \u00ab th\u00e9oricien du droit \u00bb ou revendiquent au moins de r\u00e9aliser des travaux de recherche en \u00ab th\u00e9orie du droit \u00bb refusent l\u2019id\u00e9e m\u00eame de \u00ab science du droit \u00bb, comme celle \u00ab d\u2019\u00e9pist\u00e9mologie juridique \u00bb. Les conceptions de l\u2019\u00e9pist\u00e9mologie ici simplement \u00e9voqu\u00e9es, au principe de ce que j\u2019estime \u00eatre – \u00e0 tort ou \u00e0 raison – porteur d\u2019un v\u00e9ritable renouveau indissociablement scientifique et \u00e9pist\u00e9mologique au sein de la discipline juridique, me paraissent \u00eatre au sens premier du terme radicales. <\/em>Elles sont tr\u00e8s diff\u00e9rentes par rapport \u00e0 la conception qui a largement domin\u00e9 notamment en France ladite \u00ab th\u00e9orie du droit \u00bb jusqu\u2019\u00e0 ces ann\u00e9es r\u00e9centes. D\u2019ailleurs si nous avions plus de temps, j\u2019aurais expos\u00e9 pourquoi je per\u00e7ois comme tr\u00e8s trompeurs, les termes m\u00eames de \u00ab th\u00e9orie du droit \u00bb ou de \u00ab m\u00e9ta-th\u00e9orie de la doctrine \u00bb, sans compter la plupart des concepts les plus souvent convoqu\u00e9s par l\u2019usage de ces termes. La publication prochaine de travaux que je viens de r\u00e9aliser va permettre d\u2019exposer \u00e0 la critique les d\u00e9monstrations qui soutiennent ces assertions. <\/p>\n\n\n\n

Deuxi\u00e8mement, il est n\u00e9cessaire d\u2019\u00eatre productif, et de proposer, de corriger, d\u2019amodier les lentilles. Les concepts d\u2019analyse sont des lentilles, voire mieux, des oreilles pour davantage entendre le r\u00e9el, comme me l\u2019a magnifiquement enseign\u00e9 Jocelyn Benoist, avec tant d\u2019autres choses. L\u2019un des apports de la r\u00e9flexivit\u00e9, du souci \u00e9pist\u00e9mologique est de nous aider \u00e0 aiguiser, \u00e0 affiner nos lentilles. Concernant la norme fondamentale, toutes les r\u00e9ponses sont possibles. C\u2019est en fait l\u2019\u00e9quivalent de l\u2019\u00e9chelle chez Ludwig Wittgenstein ; donc, quand on fait r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 cette \u00e9chelle, Kelsen nous dit que c\u2019est un pr\u00e9suppos\u00e9 qui est une n\u00e9cessit\u00e9 au sens o\u00f9 l\u2019on parle en philosophie analytique, par exemple avec Elizabeth Anscombe, de \u00ab n\u00e9cessit\u00e9 aristot\u00e9licienne \u00bb. On ne peut pas raisonner comme Kelsen le fait quand on veut d\u00e9crire scientifiquement le droit sans passer par ce pr\u00e9suppos\u00e9. La plupart du temps ce pr\u00e9suppos\u00e9 est mal compris. <\/p>\n\n\n\n

Pour finir, existe-t-il des valeurs qui sont au point de d\u00e9part de ce positivisme d\u2019un genre sp\u00e9cifique ? Bien s\u00fbr. C\u2019est une id\u00e9e re\u00e7ue aussi dans les champs scientifiques que de croire que la science ne se d\u00e9veloppe pas aussi sur des valeurs. Si vous n\u2019aimez pas la v\u00e9rit\u00e9, si vous n\u2019aimez pas la capacit\u00e9 lib\u00e9ratoire et \u00e9mancipatrice du vrai, vous ne faites pas de la science, ou pour \u00eatre plus exacte, vous n\u2019en faites pas en tout cas d\u2019une certaine mani\u00e8re : vous ne faites pas ce qu\u2019a accompli Marx en tant que sociologue ; vous ne faites pas ce qu\u2019a accompli Freud en tant qu\u2019il th\u00e9orise la psychanalyse ; vous ne faites pas ce qu\u2019a accompli Pierre Bourdieu en tant qu\u2019il a contribu\u00e9 \u00e0 r\u00e9nover lui aussi la sociologie. Si vous ne voulez pas dans un premier temps comme Marx \u00e9manciper, \u00e9viter la souffrance que d\u00e9crivait Engels, par exemple celle des ouvriers dans les usines, si vous ne voulez pas arracher les personnes qui par exemple souffre d\u2019hyst\u00e9rie comme dit Freud, \u00e0 la souffrance sans nom qui les ali\u00e8ne et les emp\u00eache de vivre et de travailler, il se pourrait bien que le moteur de l\u2019accomplissement de votre \u0153uvre vous fasse d\u00e9faut ; et vous ne pouvez pas non plus faire ce que fait Kelsen, si vous ne ressentez pas profond\u00e9ment une certaine forme de convocation \u00e0 penser pour travailler \u00e0 assurer les conditions d\u2019une libert\u00e9 politico-juridique pour les modernes<\/em>, il faudrait que nous ayons plus de temps pour que je puisse d\u00e9ployer en quel sens j\u2019utilise ce pr\u00e9dicat. C\u2019est-\u00e0-dire que la science du droit est aussi une des conditions de la s\u00e9curit\u00e9 juridique et donc de la libert\u00e9 (mais il faudrait ici encore une fois plus de temps pour d\u00e9velopper mieux ces th\u00e8ses et les arguments qui les sous-tendent). Par cons\u00e9quent, il y a des valeurs dans le foyer qui alimente le moteur kels\u00e9nien ! Toutefois, cela n\u2019emporte pas ipso facto<\/em> la contamination par ses valeurs de la description qu\u2019il donne de la r\u00e9alit\u00e9 juridique. Ce serait \u00e9videmment un sophisme g\u00e9n\u00e9alogique que de r\u00e9duire l\u2019une \u00e0 l\u2019autre. \u00c9videmment Kelsen doit faire attention et, dans certains cas, me semble-t-il, il viole certaines r\u00e8gles \u00e9pist\u00e9mologiques. Cela fait partie des choses que j\u2019aimerais avec les amis qui marchent dans la m\u00eame direction continuer \u00e0 mettre \u00e0 jour et expliquer ; cela fait partie des erreurs que Kelsen commet parfois s\u2019agissant par exemple de la loi de Hume ; il a un petit peu tendance \u00e0 tomber dans ce que je d\u00e9signe avec toute une tradition (qui a \u00e9t\u00e9 remise sur le devant de la sc\u00e8ne fran\u00e7aise par mon ami Alexandre Viala) sous le nom \u00ab d\u2019\u00e9pistocratie \u00bb, et \u00e0 parler ou faire comme si (au moins en arri\u00e8re fond de son discours), les sciences nous permettaient d\u2019affirmer qu\u2019il n\u2019y aurait pas de valeur absolue. Or rien n\u2019interdit de penser, y compris conform\u00e9ment \u00e0 la loi de Hume telle qu\u2019elle est aujourd\u2019hui th\u00e9oris\u00e9e en \u00e9pist\u00e9mologie juridique, qu\u2019il n\u2019y aurait pas de valeur absolue, m\u00eame si on ne pourrait pas y acc\u00e9der scientifiquement, apporter une quelconque forme de \u00ab preuve \u00bb en la mati\u00e8re. Pour finir, terminons par un paradoxe : on peut tr\u00e8s bien \u00eatre jusnaturaliste et positiviste critique quant \u00e0 son \u00e9pist\u00e9mologie ! Et cela contrairement \u00e0 ce que 99 % des th\u00e9oriciens du droit ont dit en France pendant des ann\u00e9es, ce qui a contribu\u00e9 \u00e0 faire que beaucoup consid\u00e9raient qu\u2019ils ne pouvaient pas utiliser les lunettes propos\u00e9es par Kelsen, puis par les normativistes positivistes analytiques les plus divers parce qu\u2019ils sont chr\u00e9tiens, parce qu\u2019ils sont juifs, parce qu\u2019ils sont musulmans, parce qu\u2019ils sont croyants, parce qu\u2019ils sont d\u00e9istes, parce qu\u2019ils sont \u00ab en faveur de la reconnaissance de tel ou tel jusnaturalisme \u00bb etc.<\/em> L\u00e0, Kelsen est responsable, il n\u2019a pas suffisamment nettoy\u00e9 ses lunettes. Pour terminer, je vous propose d\u2019\u00e9voquer une parabole hassidique : \u00ab il faut toujours faire attention \u00e0 la poussi\u00e8re sur les chaussures du ma\u00eetre \u00bb.<\/p>\n\n\n\n

\"\"<\/figure>\n\n\n\n
Hans-Kelsen-un-classique-meconnu.T.-Hochmann-X.-Magnon-R.-Ponsard-07-2021-1<\/a>T\u00e9l\u00e9charger<\/a><\/div>\n\n\n\n

Pour citer cet article : Thomas Hochmann, Xavier Magnon et R\u00e9gis Ponsard, \u00ab Le feu \u00e0 allumer dans la for\u00eat, le ch\u00eane et les poussi\u00e8res sur les chaussures du Ma\u00eetre ou pourquoi Hans Kelsen (est) un classique m\u00e9connu \u00bb, Confluence des droits_La revue <\/em>[En ligne], 07 | 2021, mis en ligne le 6 juillet 2021. URL : https:\/\/confluencedesdroits-larevue.com\/ ?p =1591<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

T. Hochmann, Professeur, Universit\u00e9 Paris Nanterre, X. Magnon, Professeur, Aix-Marseille Universit\u00e9 et R. Ponsard, Ma\u00eetre de conf\u00e9rences en droit public \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 de Reims Champagne-Ardenne (HDR, Universit\u00e9 Paris I Panth\u00e9on-Sorbonne) Qualifi\u00e9 aux fonctions de Professeur des universit\u00e9s\/Chercheur statutaire \u00e0 l\u2019\u00c9cole des Hautes \u00c9tudes en Sciences Sociales (Paris)<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":1621,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_editorskit_title_hidden":false,"_editorskit_reading_time":0,"_editorskit_is_block_options_detached":false,"_editorskit_block_options_position":"{}","footnotes":""},"categories":[5,3,6],"tags":[],"yoast_head":"\nT. Hochmann, X. Magnon et R. 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