![\"\"](\"https:\/\/confluencedesdroits-larevue.com\/wp-content\/uploads\/2020\/09\/verdussen-photo.png\")
<\/figure>Marc Verdussen, Professeur \u00e0 l\u2019Universit\u00e9 de Louvain (UCLouvain), Directeur du Centre de recherche sur l\u2019\u00c9tat et la Constitution (CRECO)<\/em><\/strong><\/em><\/span><\/p>\n<\/div><\/div>\n\n\n\n <\/p>\n<\/div><\/div>\n\n\n\n La crise d\u00e9clench\u00e9e par la pand\u00e9mie de Covid-19 nous force \u00e0 constater, une fois encore, que la Constitution belge n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 \u00e9labor\u00e9e pour affronter les situations de crise. Certes, elle fait partie des Constitutions les plus anciennes. Pourtant, elle aurait pu \u00eatre r\u00e9vis\u00e9e en ce sens, dans le but d\u2019y ins\u00e9rer un corpus coh\u00e9rent et complet de r\u00e8gles de base destin\u00e9es \u00e0 encadrer ces situations de crise. Cela n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 le cas[1]<\/a>. On doit le regretter. En effet, comme l\u2019\u00e9crivent Antoine Garapon et Michel Rosenfeld \u00e0 propos des mesures anti-terroristes, de telles mesures doivent \u00eatre \u00e9num\u00e9r\u00e9es et encadr\u00e9es, car \u00ab l\u2019officialisation est la premi\u00e8re \u00e9tape d\u2019un contr\u00f4le d\u00e9mocratique<\/em> \u00bb, et cette \u00e9nonciation se r\u00e9alise par des r\u00e8gles constitutionnelles, celles-ci contribuant \u00e0 une \u00ab objectivation du pouvoir<\/em> \u00bb[2]<\/a>. Adopt\u00e9 en 1831, l\u2019article 187 de la Constitution belge \u2013 qui dispose que \u00ab la Constitution ne peut \u00eatre suspendue en tout ni en partie <\/em>\u00bb \u2013 interdit que la Constitution soit suspendue, partiellement ou totalement. Par cons\u00e9quent, en Belgique, l\u2019instauration d\u2019un \u00ab \u00e9tat d\u2019urgence \u00bb ou d\u2019un \u00ab \u00e9tat d\u2019exception \u00bb, non seulement n\u2019est pas pr\u00e9vue par la Constitution, mais est formellement interdite par celle-ci. Il serait vain d\u2019invoquer ici l\u2019arr\u00eat\u00e9-loi du 11 octobre 1916 relatif \u00e0 l’\u00e9tat de guerre et \u00e0 l\u2019\u00e9tat de si\u00e8ge[5]<\/a>, toujours en vigueur, car tant l\u2019\u00e9tat de guerre que l\u2019\u00e9tat de si\u00e8ge ne s\u2019appliquent qu\u2019en temps de guerre. Que sont les pouvoirs sp\u00e9ciaux ? Quel est leur fondement constitutionnel ? Par quels principes sont-ils encadr\u00e9s ? Apr\u00e8s avoir apport\u00e9 quelques \u00e9l\u00e9ments de r\u00e9ponse \u00e0 ces questions (1), nous aborderons, dans les grandes lignes, le recours aux pouvoirs sp\u00e9ciaux dans le cadre de la lutte contre la pand\u00e9mie de Covid-19 (2).<\/p>\n\n\n\n Les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux sont des arr\u00eat\u00e9s royaux pris en vertu de lois particuli\u00e8res \u2013 des lois d\u2019habilitation, dites \u00ab lois de pouvoirs sp\u00e9ciaux \u00bb \u2013, par lesquelles le l\u00e9gislateur f\u00e9d\u00e9ral autorise temporairement le Roi \u2013 donc le Gouvernement f\u00e9d\u00e9ral \u2013 \u00e0 r\u00e9gler un certain nombre de mati\u00e8res qui normalement sont r\u00e9gl\u00e9es par le l\u00e9gislateur f\u00e9d\u00e9ral lui-m\u00eame. Concr\u00e8tement, plut\u00f4t que d\u2019agir conjointement avec les assembl\u00e9es f\u00e9d\u00e9rales (la Chambre des repr\u00e9sentants et le S\u00e9nat), le Gouvernement f\u00e9d\u00e9ral agit collectivement mais seul, ce qui l\u2019autorise dans un contexte de crise requ\u00e9rant de promptes mesures d\u2019intervenir\u00ab avec plus de rapidit\u00e9 et d\u2019efficacit\u00e9 que ne le permet le fonctionnement normal des assembl\u00e9es l\u00e9gislatives<\/em> \u00bb[16]<\/a>. Le recours aux pouvoirs sp\u00e9ciaux se justifie avec d\u2019autant plus d\u2019acuit\u00e9 lorsque ces m\u00eames assembl\u00e9es l\u00e9gislatives sont dans l\u2019impossibilit\u00e9 de se r\u00e9unir physiquement dans les b\u00e2timents du Parlement. On distingue le recours aux pouvoirs sp\u00e9ciaux par les autorit\u00e9s f\u00e9d\u00e9rales (2.1) et le recours \u00e0 ces m\u00eames pouvoirs sp\u00e9ciaux par les entit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es (2.2).<\/p>\n\n\n\n 2.1. Au niveau f\u00e9d\u00e9ral<\/strong> 2.2. Au niveau f\u00e9d\u00e9r\u00e9<\/strong> *****<\/p>\n\n\n\n \u00ab Fear is understandable, but it should not sap our judgment and our decency<\/em> \u00bb, \u00e9crivait Ronald Dworkin \u00e0 l\u2019\u00e9poque des attentats du 11 septembre 2001[40]<\/a>. C\u2019est dans le m\u00eame esprit que, le 26 mars 2020, la Ligue belge des droits humains a adress\u00e9 aux parlementaires et aux ministres une lettre rappelant que \u00ab les \u00c9tats ont l\u2019obligation positive de prot\u00e9ger le droit \u00e0 la vie et \u00e0 la sant\u00e9 contre l\u2019actuelle pand\u00e9mie du coronavirus<\/em> \u00bb, mais que \u00ab dans la mise en \u0153uvre de ces obligations et dans l\u2019organisation des mesures exceptionnelles, il faut veiller au respect des droits et libert\u00e9s et au respect de l\u2019\u00c9tat de droit<\/em> \u00bb[41]<\/a>. Dans une tribune publi\u00e9e ce 13 avril 2020 par le quotidien Lib\u00e9ration<\/em>, nous soulignons, avec le professeur Dominique Rousseau et plusieurs autres coll\u00e8gues \u00e9trangers, que \u00ab prot\u00e9ger le corps social n\u2019est pas seulement une question sanitaire. C\u2019est aussi une question juridique car ce qui fait un corps social c\u2019est l\u2019adh\u00e9sion des individus \u00e0 un m\u00eame patrimoine de droits et libert\u00e9s<\/em> \u00bb[42]<\/a>. Pour citer cet article : Marc Verdussen, \u00ab La Constitution belge face \u00e0 la pand\u00e9mie de Covid-19 \u00bb, Confluence des droits_La revue <\/em>[En ligne], 09 | 2020, mis en ligne le 4 septembre 2020. URL : https:\/\/confluencedesdroits-larevue.com\/?p=1354<\/a><\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> Comme nous l\u2019avons \u00e9crit dans un ouvrage r\u00e9cent, la Constitution belge \u00ab a \u00e9t\u00e9 r\u00e9vis\u00e9e \u00e0 de nombreuses reprises, sp\u00e9cialement \u00e0 partir de la fin des ann\u00e9es 60. Mais, si on y regarde de plus pr\u00e8s, on constate que le pouvoir constituant est obnubil\u00e9 par le f\u00e9d\u00e9ralisme. La plupart des modifications sont li\u00e9es \u00e0 la transformation de l\u2019\u00c9tat belge en un \u00c9tat f\u00e9d\u00e9ral. Si d\u2019autres changements sont intervenus, ils r\u00e9v\u00e8lent une d\u00e9rive pointilliste dans l\u2019exercice du pouvoir constituant, ne r\u00e9pondant qu\u2019\u00e0 des besoins ponctuels et limit\u00e9s. <\/em>(\u2026) les r\u00e9visions au coup par coup trahissent dans le chef du Constituant un triste manque d\u2019ambition. Combien de choix fondamentaux ne sont-ils pas omis, report\u00e9s ou \u00e9vit\u00e9s ?<\/em> \u00bb : M. Verdussen, R\u00e9enchanter<\/em> la Constitution<\/em>, Bruxelles, Acad\u00e9mie royale de Belgique, 2019, p. 15.<\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> A. Garapon et M. Rosenfeld, D\u00e9mocraties sous stress \u2013 Les d\u00e9fis du terrorisme global<\/em>, Paris, PUF, 2016, p. 181.<\/p>\n\n\n\n [3]<\/a> F. Bouhon, A. Jousten, X. Miny, E. Slautsky, \u00ab L\u2019\u00c9tat belge face \u00e0 la pand\u00e9mie de Covid-19 : esquisse d\u2019un r\u00e9gime d\u2019exception \u00bb, Courrier hebdomadaire du CRISP<\/em>, 2020, n\u00b0 2446. Pour une synth\u00e8se de cette \u00e9tude, voy. F. Bouhon, A. Jousten, X. Miny, E. Slautsky, \u201cStates\u2019 Reactions to COVID-19 Pandemic: An Overview of the Belgian Case<\/a>\u201d, Int\u2019l J. Const. <\/em>L. Blog<\/em>, 14 avril 2020. Sur la crise d\u00e9clench\u00e9e par la pand\u00e9mie de Covid-19 et la Constitution belge, voy. \u00e9gal. J. Clarenne et C. Romainville, \u00ab Le droit constitutionnel belge \u00e0 l’\u00e9preuve du Covid-19 \u00bb, JP Blog<\/em>, Partie I du 23 avril<\/a> et Partie II du 4 mai 2020 <\/a>; S. Ganty, \u00ab Belgium and COVID-19 : When a Health Crisis Replaces a Political Crisis<\/a> \u00bb, Verfassungsblog<\/em>, 21 avril 2020. Adde<\/em> : \u00ab Carnets de crise<\/a> \u00bb, Centre de droit public de l\u2019Universit\u00e9 de Bruxelles.<\/p>\n\n\n\n [4]<\/a> Sur la crise d\u00e9clench\u00e9e par la pand\u00e9mie de Covid-19 et les droits fondamentaux, voy. \u00e9gal. M. Verdussen, \u00ab La crise du coronavirus et la menace sur les droits fondamentaux en Belgique \u00bb, Note destin\u00e9e \u00e0 un rapport de l\u2019Institut des droits de l\u2019homme du barreau de Paris (IDHBP) et de l\u2019Institut des droits de l\u2019homme des avocat(e)s europ\u00e9en(e)s (IDHAE) intitul\u00e9 Confinement forc\u00e9 sur tout le territoire national et modalit\u00e9s d\u2019application : des mesures disproportionn\u00e9es dans une soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9mocratique <\/em>? (\u00e0 para\u00eetre).<\/p>\n\n\n\n [5]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 15 octobre 1916. Les arr\u00eat\u00e9s-lois de guerre sont des r\u00e8gles exceptionnelles, de nature l\u00e9gislative, adopt\u00e9es durant les deux derni\u00e8res guerres mondiales, par le Roi (pour les arr\u00eat\u00e9s-lois dits \u00ab du Havre \u00bb, adopt\u00e9s durant la Premi\u00e8re Guerre mondiale) ou et par les ministres r\u00e9unis en Conseil (pour les arr\u00eat\u00e9s-lois dits \u00ab de Londres \u00bb, adopt\u00e9s durant la Seconde Guerre mondiale), de leur propre initiative, dans des domaines relevant normalement du pouvoir l\u00e9gislatif. L\u2019adoption de ces arr\u00eat\u00e9s-lois a \u00e9t\u00e9 rendue n\u00e9cessaire par l\u2019impossibilit\u00e9 des Chambres l\u00e9gislatives de se r\u00e9unir librement sur le territoire national. C\u2019est la Cour de cassation qui a reconnu force de loi aux arr\u00eat\u00e9s-lois. Se fondant sur le principe g\u00e9n\u00e9ral de la permanence de l\u2019exercice du pouvoir, elle a consid\u00e9r\u00e9 que \u00ab l\u2019impossibilit\u00e9 pour l\u2019une ou pour l\u2019autre branches du pouvoir l\u00e9gislatif d\u2019exercer librement la souverainet\u00e9 nationale concentre la totalit\u00e9 du pouvoir l\u00e9gislatif entre les mains de celle qui a ou qui ont conserv\u00e9 cette libert\u00e9 <\/em>\u00bb. Plusieurs arr\u00eat\u00e9s-lois de guerre sont encore en vigueur \u00e0 ce jour. Ils ne peuvent \u00eatre abrog\u00e9s ou modifi\u00e9s que par une loi ou, si la mati\u00e8re a \u00e9t\u00e9 transf\u00e9r\u00e9e aux communaut\u00e9s ou aux r\u00e9gions, par un d\u00e9cret ou une ordonnance, chaque communaut\u00e9 ou r\u00e9gion agissant pour ce qui la concerne.<\/p>\n\n\n\n [6]<\/a> C. Nivard, \u00ab Le respect de la Convention europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme en temps de crise sanitaire mondiale<\/a> \u00bb, La Revue des droits de l\u2019homme<\/em>, Actualit\u00e9s Droits-Libert\u00e9s<\/em>, 5 avril 2020.<\/p>\n\n\n\n [7]<\/a> Voir les Principes de Syracuse concernant les dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui autorisent des restrictions o\u00f9 des d\u00e9rogations, adopt\u00e9s le 28 septembre 1984.<\/p>\n\n\n\n [8]<\/a> J. Velu, \u00ab Le droit pour les \u00c9tats de d\u00e9roger \u00e0 la Convention de sauvegarde des droits de l\u2019homme et des libert\u00e9s fondamentales en cas de guerre ou d\u2019autre danger public mena\u00e7ant la vie de la nation \u00bb, in Les clauses \u00e9chappatoires en mati\u00e8re d\u2019instruments internationaux relatifs aux droits de l\u2019homme, <\/em>Quatri\u00e8me colloque du d\u00e9partement des droits de l’homme, Universit\u00e9 Catholique de Louvain, Bruxelles, <\/em>Bruxelles\/Louvain-la-Neuve,Bruylant\/Cabay, 1982, pp. 71-147 ;R. Ergec, Les droits de l\u2019homme \u00e0 l\u2019\u00e9preuve des circonstances exceptionnelles, <\/em>Bruxelles, Bruylant, 1987.<\/p>\n\n\n\n [9]<\/a> R. Ergec et S. Watth\u00e9e, \u00ab Les d\u00e9rogations aux droits constitutionnels \u00bb, in<\/em> M. Verdussen et N. Bonbled (dir.), Les droits constitutionnels en Belgique \u2013 Les enseignements jurisprudentiels de la Cour constitutionnelle, du Conseil d\u2019\u00c9tat et de la Cour de cassation<\/em>, Bruxelles, Bruylant, 2011, vol. 1, p. 396.<\/p>\n\n\n\n [10]<\/a> Suspendre les droits fondamentaux, ou plus exactement l\u2019application de ces droits (jouissance et exercice), c\u2019est les mettre en veilleuse de mani\u00e8re provisoire, mais g\u00e9n\u00e9rale<\/em>. Cette forme de d\u00e9rogation \u2013 parfois qualifi\u00e9e d\u2019\u00ab \u00e9tat d\u2019urgence \u00bb ou d\u2019\u00ab \u00e9tat d\u2019exception \u00bb \u2013 ne doit pas \u00eatre confondue avec la limitation des droits fondamentaux. Limiterles droits fondamentaux, c\u2019est autoriser que des restrictions particuli\u00e8res<\/em> puissent y \u00eatre apport\u00e9es et en fixer les conditions.<\/p>\n\n\n\n [11]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 23 mars 2020, 2e<\/sup> \u00e9d. Il s\u2019agit en r\u00e9alit\u00e9 du troisi\u00e8me arr\u00eat\u00e9 minist\u00e9riel adopt\u00e9 \u00e0 cette fin par le ministre de l\u2019Int\u00e9rieur, deux pr\u00e9c\u00e9dents arr\u00eat\u00e9s ayant \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9s le 13 mars 2020 (Moniteur belge<\/em>, 13 mars 2020, 2e<\/sup> \u00e9d.) et le 18 mars 2020 (Moniteur belge<\/em>, 18 mars 2020, 3e<\/sup> \u00e9d.). D\u2019autres arr\u00eat\u00e9s minist\u00e9riels ont \u00e9galement \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9s, qui portent des mesures urgentes plus sp\u00e9cifiques.<\/p>\n\n\n\n [12]<\/a> Fermeture des principaux commerces ; restrictions d\u2019acc\u00e8s aux grandes surfaces ; fermeture des march\u00e9s ; obligation de t\u00e9l\u00e9travail \u00e0 domicile pour les \u00ab entreprises non essentielles \u00bb ; interdiction de principe des \u00ab rassemblements \u00bb, des \u00ab activit\u00e9s \u00e0 caract\u00e8re priv\u00e9 ou public, de nature culturelle, sociale, festive, folklorique, sportive et r\u00e9cr\u00e9ative \u00bb, des \u00ab excursions scolaires \u00bb, des \u00ab activit\u00e9s dans le cadre de mouvements de jeunesse \u00bb, ou encore des \u00ab activit\u00e9s des c\u00e9r\u00e9monies religieuses \u00bb ; suspension des le\u00e7ons et activit\u00e9s dans l\u2019enseignement maternel, primaire et secondaire ; enseignement \u00e0 distance dans les \u00e9coles sup\u00e9rieures et les universit\u00e9s ; interdiction des \u00ab voyages non essentiels \u00bb au d\u00e9part de la Belgique ; r\u00e8glementation du confinement \u00e0 domicile.<\/p>\n\n\n\n [13]<\/a> L\u2019adoption de l\u2019arr\u00eat\u00e9 minist\u00e9riel peut \u00e9galement susciter des discussions au regard de la r\u00e9partition des comp\u00e9tences entre la collectivit\u00e9 f\u00e9d\u00e9rale et les collectivit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es. Mais cet aspect juridique de la crise sort du cadre de cette contribution. Sur les donn\u00e9es du probl\u00e8me, voy. A.-S. Renson, \u00ab Soins de sant\u00e9 \u00bb, in<\/em> M. Uyttendaele et M. Verdussen (dir.), Dictionnaire de la Sixi\u00e8me R\u00e9forme de l\u2019\u00c9tat<\/em>, Bruxelles, Larcier, 2015, pp. 820-822.<\/p>\n\n\n\n [14]<\/a> L\u2019article 13 de l\u2019arr\u00eat\u00e9 minist\u00e9riel du 23 mars 2020 a \u00e9t\u00e9 remplac\u00e9 le 3 avril 2020 par une nouvelle disposition qui pr\u00e9voit, \u00e0 l\u2019alin\u00e9a 1er<\/sup> : \u00ab Les mesures prescrites par le pr\u00e9sent arr\u00eat\u00e9 sont d’application jusqu’au 19 avril 2020 inclus. Elles peuvent \u00eatre prolong\u00e9es de deux semaines apr\u00e8s \u00e9valuation <\/em>\u00bb. Par des modifications ult\u00e9rieures intervenues le 17 avril 2020, le 30 avril 2020, le 8 mai 2020 et le 15 mai 2020, le d\u00e9lai a \u00e9t\u00e9 prolong\u00e9 jusqu\u2019au 30 juin 2020, puis ramen\u00e9 au 10 mai 2020, puis \u00e0 nouveau report\u00e9 au 17 mai 2020 (certaines mesures venant \u00e0 \u00e9ch\u00e9ance au mois de juin, voire le 31 juillet). Le 5 juin 2020, une derni\u00e8re modification a \u00e9t\u00e9 apport\u00e9e \u00e0 l\u2019article 13, qui a \u00e9t\u00e9 remplac\u00e9 par la disposition suivante : \u00ab Sauf disposition contraire, les mesures prescrites par le pr\u00e9sent arr\u00eat\u00e9 sont d’application jusqu’au 30 juin 2020 inclus <\/em>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n [15]<\/a> La litt\u00e9rature juridique sur les pouvoirs sp\u00e9ciaux est importante. Voy. not. M. Leroy, \u00ab Les pouvoirs sp\u00e9ciaux en Belgique \u00bb, Administration publique<\/em>, 2014, pp. 483-504 ; T. Moonen, \u00ab Bijzondere machten als oplossing voor een crisis: of zelf in een midlifecrisis ? \u00bb, in <\/em>E. Vandenbossche (ed.), Uitzonderlijke omstandigheden in het grondwettelijk recht<\/em>, Bruges, die Keure, 2019, pp. 177-213.<\/p>\n\n\n\n [16]<\/a> M. Uyttendaele, Trente le\u00e7ons de droit constitutionnel<\/em>, Bruxelles\/Limal, Bruylant\/Anthemis, 2014, p. 520. Sur les contraintes temporelles qui p\u00e8sent sur les parlementaires dans l\u2019exercice de leurs fonctions, voy. M. Borres, M. Solbreux, M. Verdussen, \u00ab Les Parlements belges et le temps \u00bb, in<\/em> G. Toulemonde et E. Cartier (dir.), Le Parlement et le temps \u2013 Approche compar\u00e9e<\/em>, Paris, Institut Universitaire Varenne, 2017, pp. 227-255, sp\u00e9c. pp. 232-253.<\/p>\n\n\n\n [17]<\/a> Avis n\u00b0 25.167\/1 du 31 mai 1996<\/a> sur un avant-projet devenu la loi du 26 juillet 1996 \u00ab relative \u00e0 la promotion de l\u2019emploi et \u00e0 la sauvegarde pr\u00e9ventive de la comp\u00e9titivit\u00e9 \u00bb. Ces conditions ont \u00e9t\u00e9 rappel\u00e9es dans des avis ult\u00e9rieurs, dont l\u2019Avis n\u00b0 47.062\/1\/V du 18 ao\u00fbt 2009<\/a> sur l\u2019avant-projet de loi devenu la loi du 16 octobre 2009 accordant des pouvoirs au Roi en cas d\u2019\u00e9pid\u00e9mie ou de pand\u00e9mie de grippe.<\/p>\n\n\n\n [18]<\/a> Y. Lejeune, Droit constitutionnel belge \u2013 Fondements et institutions<\/em>, 3e<\/sup> \u00e9d., Bruxelles, Larcier, 2017, p. 666.<\/p>\n\n\n\n [19]<\/a> Lois coordonn\u00e9es sur le Conseil d\u2019\u00c9tat, art. 3bis<\/em> \u00a71, al. 1.<\/p>\n\n\n\n [20]<\/a> M. Kaiser et C. Jadot, \u00ab Quels recours peuvent \u00eatre mobilis\u00e9s contre les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux ?<\/a> \u00bb Actualit\u00e9s Altea Avocats<\/em>, 6 avril 2020.<\/p>\n\n\n\n [21]<\/a> Les lois sp\u00e9ciales ne peuvent \u00eatre confondues avec les lois de pouvoirs sp\u00e9ciaux. L’adoption de certaines lois f\u00e9d\u00e9rales est subordonn\u00e9e \u00e0 des majorit\u00e9s renforc\u00e9es, fix\u00e9es par l’article 4 al. 3 de la Constitution. Ces lois sont dites \u00ab sp\u00e9ciales \u00bb, \u00e9tant vot\u00e9es selon des modalit\u00e9s plus strictes que celles pr\u00e9vues pour l’adoption des lois ordinaires. En effet, elles requi\u00e8rent la majorit\u00e9 des suffrages dans chaque groupe linguistique de chacune des assembl\u00e9es f\u00e9d\u00e9rales \u2013 la Chambre des repr\u00e9sentants et le S\u00e9nat \u2013, \u00e0 la condition que la majorit\u00e9 des membres de chaque groupe se trouve r\u00e9unie et pour autant que le total des votes positifs \u00e9mis dans les deux groupes linguistiques atteigne les deux tiers des suffrages exprim\u00e9s. Les majorit\u00e9s renforc\u00e9es ainsi requises rendent in\u00e9vitable une conciliation entre francophones et flamands dans les domaines qui doivent \u00eatre r\u00e9gl\u00e9s par des lois sp\u00e9ciales. G\u00e9n\u00e9ralement, il s’agit de prolonger, en les pr\u00e9cisant et en les compl\u00e9tant, les dispositions constitutionnelles relatives \u00e0 l’organisation des collectivit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es (composition et fonctionnement des organes, d\u00e9finition des attributions, fixation des moyens financiers, etc.). Le plus souvent, ces dispositions sont d’ailleurs d\u00e9pourvues d’effet direct, l’intervention du l\u00e9gislateur dit \u00ab sp\u00e9cial \u00bb \u00e9tant la condition m\u00eame de leur applicabilit\u00e9.<\/p>\n\n\n\n [22]<\/a> M. Verdussen, Justice constitutionnelle<\/em>, Bruxelles, Larcier, 2012, pp. 107-108. Voy. \u00e9gal. P. Nihoul, \u00ab R\u00e8glements et Constitution : quel contr\u00f4le en Belgique ? \u00bb, in<\/em> Liber Amicorum Rusen Ergec<\/em>, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2017, p. 268.<\/p>\n\n\n\n [23]<\/a> Not. C.C., arr\u00eat n\u00b0 52\/99, 26 mai 1999.<\/p>\n\n\n\n [24]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 30 mars 2020, 2e<\/sup> \u00e9d.<\/p>\n\n\n\n [25]<\/a> Avis n\u00b0 67.142\/AG du 25 mars 2020<\/a> sur une proposition de loi habilitant le Roi \u00e0 prendre des mesures de lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19, p. 29.<\/p>\n\n\n\n [26]<\/a> Avis n\u00b0 67.142\/AG du 25 mars 2020, op.cit<\/em>., p. 30.<\/p>\n\n\n\n [27]<\/a> Ibid<\/em>., p. 31.<\/p>\n\n\n\n [28]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 7 avril 2020.<\/p>\n\n\n\n [29]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 9 avril 2020<\/p>\n\n\n\n [30]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 18 mars 2020.<\/p>\n\n\n\n [31]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 20 mars 2020.<\/p>\n\n\n\n [32]<\/a> Id.<\/em><\/p>\n\n\n\n [38] M. Kaiser et C. Jadot, \u00ab Pouvoirs sp\u00e9ciaux et section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat, je t\u2019aime moi non plus \u00bb, Actualit\u00e9s Altea Avocats<\/em>, 6 mai 2020.<\/a><\/p>\n\n\n\n [33]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 14 avril 2020.<\/p>\n\n\n\n [34]<\/a> E. Slautsky, \u00ab Carnet de crise #3. Pouvoirs sp\u00e9ciaux : quel contr\u00f4le parlementaire ? <\/a>\u00bb, Centre de droit public de l\u2019Universit\u00e9 de Bruxelles. Sur le th\u00e8me du contr\u00f4le parlementaire en p\u00e9riode de pouvoirs sp\u00e9ciaux, voy. \u00e9gal. J. Clarenne, \u00ab Quelle garantie de contr\u00f4le parlementaire des pouvoirs sp\u00e9ciaux en contexte de confinement ?<\/a> \u00bb, Le Soir<\/em>, 27 mars 2020.<\/p>\n\n\n\n [35]<\/a> Moniteur belge<\/em>, 24 mars 2020.<\/p>\n\n\n\n [36]<\/a> Avis n\u00b0 53.018\/AG du 13 mai 2013<\/a> sur un projet d\u2019arr\u00eat\u00e9 royal relatif au contr\u00f4le sanitaire du trafic international.<\/p>\n\n\n\n![\"\"](\"http:\/\/confluencedesdroits-larevue.com\/wp-content\/uploads\/2019\/12\/espaceblanc25.jpg\")
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Une tr\u00e8s r\u00e9cente \u00e9tude l\u2019a rappel\u00e9[3]<\/a>, une crise comme celle du coronavirus suscite en Belgique plusieurs interrogations. Tout d\u2019abord, elle questionne les rapports entre les assembl\u00e9es l\u00e9gislatives et les gouvernements, en ceci notamment que le proc\u00e9d\u00e9 dit \u00ab des pouvoirs sp\u00e9ciaux \u00bb permet au l\u00e9gislateur de renoncer temporairement \u00e0 l\u00e9gif\u00e9rer dans certaines mati\u00e8res qu\u2019il confie \u00e0 l\u2019ex\u00e9cutif. Le r\u00e9gime parlementaire propre au syst\u00e8me constitutionnel de la Belgique s\u2019en trouve peu ou prou d\u00e9stabilis\u00e9. Ensuite, les mesures prises en Belgique pour endiguer la crise d\u00e9clench\u00e9e par la pand\u00e9mie de Covid-19 ont eu \u2013 et ont encore \u2013 un impact \u00e0 ce point important sur la protection des droits et libert\u00e9s qu\u2019on peut se demander si l\u2019interdiction constitutionnelle de toute suspension de ces droits et libert\u00e9s n\u2019est pas aujourd\u2019hui d\u00e9pass\u00e9e. Enfin, la crise a mis \u00e0 l\u2019\u00e9preuve l\u2019\u00e9quilibre entre les diff\u00e9rents niveaux de pouvoir, sp\u00e9cialement dans un \u00c9tat f\u00e9d\u00e9ral marqu\u00e9 par un fort cloisonnement entre ceux-ci.
Cela \u00e9tant, nous nous limitons ici \u00e0 deux aspects de la gestion de cette crise au sein de l\u2019\u00c9tat belge : l\u2019interdiction constitutionnelle de toute suspension de la Constitution (I) et la possibilit\u00e9 constitutionnelle du recours aux pouvoirs sp\u00e9ciaux (II)[4]<\/a>.<\/p>\n\n\n\nI. L\u2019interdiction constitutionnelle de toute suspension de la Constitution<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
Quelles situations sont vis\u00e9es par l\u2019article 187 de la Constitution ? Il s\u2019agit des situations d\u2019exception. On pense \u00e0 la n\u00e9cessit\u00e9 de lutter contre le terrorisme, mais aussi de faire face \u00e0 une catastrophe nucl\u00e9aire, une canicule meurtri\u00e8re, des intemp\u00e9ries d\u00e9vastatrices, ou encore une \u00e9pid\u00e9mie ou une pand\u00e9mie. Pour un \u00c9tat confront\u00e9 \u00e0 de telles menaces, il peut \u00eatre tentant de faire adopter par le pouvoir l\u00e9gislatif, voire par le pouvoir ex\u00e9cutif, des mesures exceptionnelles, qui suspendent l\u2019application de dispositions constitutionnelles et sp\u00e9cialement de droits fondamentaux.
La r\u00e9ponse du Constituant belge est cat\u00e9gorique : quelles que soient la gravit\u00e9 et l\u2019intensit\u00e9 des \u00e9v\u00e9nements ou de la menace, les institutions doivent fonctionner co\u00fbte que co\u00fbte, les citoyens doivent pouvoir exercer sans entraves leurs droits fondamentaux et le r\u00e9gime juridique de ces droits ne peut \u00eatre modifi\u00e9 en la circonstance. Toutes les autorit\u00e9s publiques sont charg\u00e9es d\u2019appliquer toutes les dispositions de la Constitution.
L\u2019explication est double. On peut penser, tout d\u2019abord, que l\u2019article 187 doit son origine, notamment, \u00e0 certains actes inconstitutionnels du Roi Guillaume des Pays-Bas. On peut penser, ensuite, que les auteurs de la Constitution ont consid\u00e9r\u00e9 qu\u2019offrir \u00e0 des autorit\u00e9s constitu\u00e9es la facult\u00e9 de se d\u00e9lier de leur obligation de respecter la Constitution, ce serait les soumettre \u00e0 la tentation d\u2019invoquer \u00e0 tout bout de champ cette clause d\u2019extra-constitutionnalit\u00e9.
On nous dira que la Belgique a souscrit \u00e0 des conventions internationales qui pr\u00e9voient \u00ab l\u2019\u00e9tat d\u2019urgence<\/em> \u00bb, celui qui survient \u00ab en cas de guerre ou en cas d\u2019autre danger public mena\u00e7ant la vie de la nation<\/em> \u00bb, selon les termes de l\u2019article 15 de la Convention europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme \u2013 plusieurs \u00c9tats europ\u00e9ens ont d\u00e9j\u00e0 notifi\u00e9 au Secr\u00e9tariat g\u00e9n\u00e9ral du Conseil de l\u2019Europe leur volont\u00e9 d\u2019invoquer l\u2019article 15 de la Convention en raison la pand\u00e9mie de COVID-19[6]<\/a> \u2013, ou \u00ab le danger public exceptionnel<\/em> \u00bb qui mena\u00e7ant l\u2019existence de la nation, selon l\u2019article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques[7]<\/a>. Cependant, les r\u00e9gimes d\u00e9rogatoires que permettent d\u2019instaurer ces instruments internationaux se situent en de\u00e7\u00e0 de la protection que la Constitution entend, pour sa part, \u00e9tablir[8]<\/sup><\/a>. Ils ne trouvent \u00e0 s\u2019appliquer que pour les droits fondamentaux non reconnus par la Constitution belge.
L\u2019intransigeance du Constituant belge pose question. Ignorer la possibilit\u00e9 de voir \u00e9merger des situations de crise r\u00e9clamant des d\u00e9rogations \u00e0 certains droits fondamentaux, c\u2019est prendre le risque de voir l\u2019\u00c9tat se r\u00e9fugier, en dehors de toute balise, derri\u00e8re des notions aussi vagues et ins\u00e9curisantes que l\u2019\u00e9tat de n\u00e9cessit\u00e9 et la l\u00e9gitime d\u00e9fense. Face \u00e0 une porte ferm\u00e9e \u00e0 double tour, qui interdit toute d\u00e9rogations en toutes circonstances, n\u2019est-il pas tentant pour l\u2019\u00c9tat confront\u00e9 \u00e0 une urgence imp\u00e9rieuse \u2013 donc in tempore suspecto<\/em> \u2013 de la d\u00e9foncer et de s\u2019y engouffrer, sans restriction aucune ? N\u2019est-il pas pr\u00e9f\u00e9rable d\u2019entrouvrir cette porte, in tempore non suspecto<\/em>, en posant des limites mat\u00e9rielles et proc\u00e9durales \u00e0 la mise en \u0153uvre d\u2019un r\u00e9gime d\u00e9rogatoire ? Le d\u00e9bat est ouvert. Constatons en tout cas que l\u2019article 187 de la Constitution belge \u00ab n\u2019a pas r\u00e9sist\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9preuve des faits<\/em> \u00bb, le temps de guerre ayant \u00ab engendr\u00e9 un \u00e9tat de n\u00e9cessit\u00e9 qui a conduit \u00e0 la mise en \u0153uvre d\u2019un r\u00e9gime d\u2019exception suspendant certaines libert\u00e9s constitutionnelles en d\u00e9pit de la Constitution<\/em> \u00bb[9]<\/a>.
Comment ne pas voir, au demeurant, que les limitations apport\u00e9es \u00e0 certains droits fondamentaux sont parfois \u00e0 ce point cons\u00e9quentes que la diff\u00e9rence entre \u00ab limitation \u00bb et \u00ab suspension \u00bb [10]<\/a> s\u2019en trouve singuli\u00e8rement r\u00e9duite ? Le 23 mars 2020, le ministre de l\u2019Int\u00e9rieur s\u2019est fond\u00e9 sur des dispositions l\u00e9gislatives passablement impr\u00e9cises \u2013 tir\u00e9es de la loi du 31 d\u00e9cembre 1963 sur la protection civile, de la loi du 5 ao\u00fbt 1992 sur la fonction de police et de la loi du 15 mai 2007 relative \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 civile \u2013 pour adopter un arr\u00eat\u00e9 minist\u00e9riel[11]<\/a> qui s\u2019av\u00e8re \u00eatre la base juridique de substantielles mesures d\u2019urgence visant \u00e0 limiter la propagation du coronavirus Covid-19[12]<\/a>. Les mesures adopt\u00e9es restreignent moult droits fondamentaux (libert\u00e9 d\u2019aller et venir, libert\u00e9 de r\u00e9union, droit au respect de la vie priv\u00e9e et familiale, droit \u00e0 l\u2019enseignement, libert\u00e9 de religion, droit \u00e0 l\u2019\u00e9panouissement culturel\u2026). La qualification juridique \u00e0 donner \u00e0 ces mesures pose question[13]<\/a> : si certaines d\u2019entre elles doivent \u00eatre tenues pour des limitations aux droits fondamentaux des citoyens, d\u2019autres peuvent \u00eatre vues comme conduisant \u00e0 une suspension pure et simple de certains de ces droits. Comment concilier semblable suspension avec la rigueur de l\u2019article 187 de la Constitution ? Ce dernier n\u2019est-il pas \u00e0 nouveau d\u00e9pass\u00e9 par les faits ? Surtout, on s\u2019\u00e9tonne que des ing\u00e9rences aussi draconiennes dans les droits fondamentaux des citoyens \u2013 ing\u00e9rences dont la l\u00e9galit\u00e9 et la proportionnalit\u00e9 sont s\u00e9rieusement discutables \u2013 aient pu \u00eatre d\u00e9cid\u00e9es par le seul ministre de l\u2019Int\u00e9rieur. Certes, les textes l\u00e9gislatifs mobilis\u00e9s \u00e0 l\u2019appui de ces d\u00e9cisions le permettent. Certes, le Conseil des ministres a \u00e9t\u00e9 consult\u00e9. Certes, le ministre de l\u2019Int\u00e9rieur dispose d\u2019un pouvoir de police administrative g\u00e9n\u00e9rale (quoique subsidiaire par rapport \u00e0 celui des autorit\u00e9s communales). Certes encore, l\u2019arr\u00eat\u00e9 minist\u00e9riel en question a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9 le 23 mars 2020, donc quatre jours avant l\u2019adoption le 27 mars 2020 de la loi de pouvoirs sp\u00e9ciaux (dont il sera question ci-apr\u00e8s). L\u2019urgence le justifiait certainement. Mais, alors que l\u2019article 13 de l\u2019arr\u00eat\u00e9 minist\u00e9riel pr\u00e9voyait que les mesures adopt\u00e9es n\u2019\u00e9taient d\u2019application que jusqu\u2019au 5 avril 2020, il a \u00e9t\u00e9 plusieurs fois remplac\u00e9 par la suite[14]<\/a>. Quels que soient les arguments invoqu\u00e9s, il demeure que, dans un \u00c9tat de droit soucieux de respecter les droits fondamentaux, il n\u2019est pas normal de laisser au seul ministre de l\u2019Int\u00e9rieur la responsabilit\u00e9 d\u2019ing\u00e9rences ayant une telle amplitude.<\/p>\n\n\n\nII. La possibilit\u00e9 constitutionnelle du recours aux pouvoirs sp\u00e9ciaux[15]<\/strong><\/a><\/strong><\/h3>\n\n\n\n
1. Le proc\u00e9d\u00e9 des pouvoirs sp\u00e9ciaux<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
Les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux viennent ainsi modifier, compl\u00e9ter, abroger ou remplacer les lois f\u00e9d\u00e9rales en vigueur, dans les limites d\u00e9finies par la loi de pouvoirs sp\u00e9ciaux (des limites d\u00e9finies avec un degr\u00e9 de pr\u00e9cision tr\u00e8s fluctuant d\u2019une loi de pouvoirs sp\u00e9ciaux \u00e0 l\u2019autre). Il ne s\u2019agit pas, comme pour les arr\u00eat\u00e9s royaux d\u2019ex\u00e9cution des lois, \u00ab de d\u00e9gager du principe de la loi et de son \u00e9conomie g\u00e9n\u00e9rale les cons\u00e9quences qui en d\u00e9rivent naturellement d\u2019apr\u00e8s l\u2019esprit qui a pr\u00e9sid\u00e9 \u00e0 sa conception et les fins qu\u2019elle poursuit <\/em>\u00bb, selon la formule c\u00e9l\u00e8bre de la Cour de cassation. Il s\u2019agit, \u00e0 partir des lois f\u00e9d\u00e9rales existantes, d\u2019adopter de nouvelles normes. \u00c0 la diff\u00e9rence des arr\u00eat\u00e9s royaux ordinaires qui sont dat\u00e9s, les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux sont dat\u00e9s et num\u00e9rot\u00e9s, ce qui est une mani\u00e8re de les reconna\u00eetre ais\u00e9ment.
Le fondement constitutionnel du proc\u00e9d\u00e9 figure \u00e0 l\u2019article 105 de la Constitution : \u00ab Le Roi n\u2019a d\u2019autres pouvoirs que ceux que lui attribuent la Constitution et les lois particuli\u00e8res port\u00e9es en vertu de la Constitution m\u00eame <\/em>\u00bb.
Dans un avis donn\u00e9 le 31 mai 1996[17]<\/a>, la section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat a indiqu\u00e9 que, pour \u00eatre compatibles avec l\u2019article 105 de la Constitution, les pouvoirs sp\u00e9ciaux doivent satisfaire aux conditions suivantes : 1) les pouvoirs sp\u00e9ciaux doivent \u00eatre justifi\u00e9s par certaines circonstances de fait, qualifi\u00e9es g\u00e9n\u00e9ralement de circonstances exceptionnelles ou de circonstances de crise ; 2) les pouvoirs sp\u00e9ciaux ne peuvent \u00eatre attribu\u00e9s que pour une p\u00e9riode limit\u00e9e, d\u00e9termin\u00e9e en fonction des circonstances qui les justifient ; 3) les pouvoirs sp\u00e9ciaux doivent \u00eatre d\u00e9finis avec pr\u00e9cision, en ce qui concerne tant les objectifs \u00e0 atteindre que les mati\u00e8res o\u00f9 des mesures peuvent \u00eatre prises et leur port\u00e9e ; 4) lors de l\u2019attribution des pouvoirs sp\u00e9ciaux, le l\u00e9gislateur doit respecter les normes supranationales et internationales, mais aussi les r\u00e8gles constitutionnelles de r\u00e9partition de comp\u00e9tences entre la collectivit\u00e9 f\u00e9d\u00e9rale et les collectivit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es.
Les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux ont valeur r\u00e9glementaire, sauf si ult\u00e9rieurement ils sont confirm\u00e9s par le l\u00e9gislateur, auquel cas ils acqui\u00e8rent valeur l\u00e9gislative (force de loi). Constitutionnellement, cette confirmation s\u2019impose lorsque l\u2019arr\u00eat\u00e9 royal de pouvoirs sp\u00e9ciaux r\u00e8gle des mati\u00e8res r\u00e9serv\u00e9es par la Constitution au l\u00e9gislateur f\u00e9d\u00e9ral (infractions p\u00e9nales, proc\u00e9dure p\u00e9nale, imp\u00f4ts, etc.). Toutefois, en pratique les lois de pouvoirs sp\u00e9ciaux exigent g\u00e9n\u00e9ralement la confirmation par le l\u00e9gislateur f\u00e9d\u00e9ral de toutes les lois de pouvoirs sp\u00e9ciaux, m\u00eame dans les mati\u00e8res non r\u00e9serv\u00e9es au l\u00e9gislateur. Comme le rel\u00e8ve tr\u00e8s justement le professeur Yves Lejeune, \u00ab initialement con\u00e7ues comme un correctif juridique des habilitations consenties au Roi dans des mati\u00e8res constitutionnellement r\u00e9serv\u00e9es \u00e0 la loi, les lois de confirmation <\/em>(\u2026) sont donc devenues un nouveau moyen de contr\u00f4le politique de l\u2019exercice des pouvoirs sp\u00e9ciaux consentis en toutes mati\u00e8res<\/em> \u00bb[18]<\/a>. Pr\u00e9cisons que la confirmation l\u00e9gislative des arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux leur conf\u00e8re la valeur de normes l\u00e9gislatives r\u00e9troactivement, c\u2019est-\u00e0-dire \u00e0 la date d\u2019entr\u00e9e en vigueur de l\u2019arr\u00eat\u00e9. Pr\u00e9cisons \u00e9galement que s\u2019ils ne sont pas confirm\u00e9s dans le d\u00e9lai fix\u00e9 par la loi de pouvoirs sp\u00e9ciaux, ils cessent de sortir leurs effets.
Au terme de la p\u00e9riode de pouvoirs sp\u00e9ciaux, les mati\u00e8res qui ont fait l\u2019objet d\u2019arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux ne peuvent plus \u00eatre r\u00e9gl\u00e9es que par le l\u00e9gislateur f\u00e9d\u00e9ral lui-m\u00eame. Ces arr\u00eat\u00e9s ne peuvent donc \u00eatre modifi\u00e9s, compl\u00e9t\u00e9s, abrog\u00e9s ou remplac\u00e9s que par la voie l\u00e9gislative. En revanche, tant qu\u2019il n\u2019y est pas touch\u00e9, ils restent en vigueur.
Pr\u00e9alablement \u00e0 leur adoption, les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux doivent \u00eatre soumis \u00e0 l\u2019avis de la section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat, sans que leur auteur puisse exciper de l\u2019urgence[19]<\/a>. Le r\u00f4le de cet organe consultatif est de rendre des avis non contraignants sur les normes l\u00e9gislatives et r\u00e8glementaires, \u00e0 un moment o\u00f9 celles-ci sont \u00e0 l\u2019\u00e9tat de projet ou de proposition, afin de contribuer \u00e0 la r\u00e9gularit\u00e9 juridique, mais aussi la qualit\u00e9 l\u00e9gistique et formelle, de ces r\u00e8gles. Les avis de la section de l\u00e9gislation portent notamment sur la conformit\u00e9 ou la compatibilit\u00e9 des normes examin\u00e9es au regard de la Constitution.
Une fois adopt\u00e9s, les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux sont soumis au contr\u00f4le de la section du contentieux administratif du Conseil d\u2019\u00c9tat et \u00e0 celui des cours et tribunaux.
Le contr\u00f4le de la section du contentieux administratif du Conseil d\u2019\u00c9tat est exerc\u00e9 \u00e0 titre principal, sur des recours, dits \u00ab pour exc\u00e8s de pouvoir \u00bb, form\u00e9s contre des actes administratifs par toute personne \u2013 physique ou morale, de droit priv\u00e9 ou public \u2013 justifiant d\u2019un int\u00e9r\u00eat. Il trouve son fondement dans l\u2019article 14 des lois coordonn\u00e9es sur le Conseil d\u2019\u00c9tat. Les arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux \u00e9tant des normes r\u00e9glementaires, donc des actes administratifs, ils peuvent \u00eatre ainsi d\u00e9f\u00e9r\u00e9s au contr\u00f4le des juges administratifs. L\u2019effectivit\u00e9 de contr\u00f4le n\u2019en est pas moins tr\u00e8s incertaine. Comme l\u2019\u00e9crivent Michel Kaiser et C\u00e9cile Jadot, \u00ab la dur\u00e9e normale de traitement d\u2019un recours en annulation (un an et demi environ) ou celle d\u2019une demande de suspension ordinaire (quatre \u00e0 six mois environ), dur\u00e9es actuellement sans doute prolong\u00e9es en raison de la p\u00e9riode de confinement, laissent toutefois peu de chances d\u2019effectivit\u00e9 \u00e0 ces recours, dont l\u2019objectif serait plut\u00f4t indemnitaire que pr\u00e9ventif, tant les mesures adopt\u00e9es, paraissent devoir r\u00e9gir surtout la situation de crise actuelle. Ensuite et surtout, une issue favorable prendrait beaucoup, et sans doute trop, de temps. Si, et c\u2019est plus que probable, ce recours en annulation est trait\u00e9 dans le d\u00e9lai habituel d\u2019un an et demi environ et que l\u2019arr\u00eat\u00e9 royal de pouvoirs sp\u00e9ciaux n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 confirm\u00e9 dans l\u2019ann\u00e9e de son entr\u00e9e en vigueur, les lois du 27 mars 2020 indiquent que les arr\u00eat\u00e9s de pouvoirs sp\u00e9ciaux sont alors \u2018r\u00e9put\u00e9s n’avoir jamais produit leurs effets\u2019. Quoi qu\u2019on pense d\u2019une telle fiction juridique, \u00e0 l\u2019issue de ce d\u00e9lai d\u2019un an, le recours en annulation devant le Conseil d\u2019\u00c9tat contre l\u2019arr\u00eat\u00e9 royal de pouvoirs sp\u00e9ciaux deviendra sans objet<\/em> \u00bb[20]<\/a>.
Le contr\u00f4le des cours et tribunaux est exerc\u00e9 en vertu de l\u2019article 159 de la Constitution, qui habilite toute juridiction \u00e0 refuser l\u2019application de tout acte administratif qu\u2019elle juge irr\u00e9gulier. \u00c0 la diff\u00e9rence du contr\u00f4le mis en \u0153uvre par la section du contentieux administratif du Conseil d\u2019\u00c9tat lorsqu\u2019elle est saisie d\u2019un recours pour exc\u00e8s de pouvoir, il s\u2019agit ici d\u2019un contr\u00f4le exerc\u00e9, non pas \u00e0 titre principal, mais \u00e0 titre incident : c\u2019est \u00e0 l\u2019occasion d\u2019un litige \u2013 une contestation sur un droit civil, par exemple \u2013 que la juridiction saisie peut \u00eatre amen\u00e9e, d\u2019office ou sur demande d\u2019une partie, \u00e0 s\u2019interroger sur la r\u00e9gularit\u00e9 d\u2019un acte administratif qu\u2019elle entend appliquer dans son litige et, si elle le juge irr\u00e9gulier, \u00e0 refuser de l\u2019appliquer.
Le contr\u00f4le exerc\u00e9 par la section du contentieux administratif du Conseil d\u2019\u00c9tat et par les cours et tribunaux sur un arr\u00eat\u00e9 royal de pouvoirs sp\u00e9ciaux vise \u00e0 v\u00e9rifier que celui-ci est conforme ou compatible avec la loi de pouvoirs sp\u00e9ciaux qui le fonde, ainsi qu\u2019avec la Constitution, les lois sp\u00e9ciales prises en vertu de la Constitution[21]<\/a> et les dispositions de droit internationaux directement applicables dans l\u2019ordre juridique interne.
Si la Cour constitutionnelle est incomp\u00e9tente pour conna\u00eetre des actes du pouvoir ex\u00e9cutif, en revanche, elle s\u2019est d\u00e9clar\u00e9e comp\u00e9tente pour se prononcer sur la constitutionnalit\u00e9 des arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux lorsque ceux-ci ont \u00e9t\u00e9 confirm\u00e9s par une loi ult\u00e9rieure puisque, par la transmutation que suppose cette confirmation, ces arr\u00eat\u00e9s acqui\u00e8rent une valeur l\u00e9gislative les faisant \u00e9chapper aux contr\u00f4les normaux assum\u00e9s par la section du contentieux administratif du Conseil d\u2019\u00c9tat et par les cours et tribunaux[22]<\/a>. Dans l\u2019exercice de ce contr\u00f4le, les juges constitutionnels consid\u00e8rent, \u00e0 juste titre, qu\u2019 \u00ab en raison de son caract\u00e8re exceptionnel, l\u2019attribution de pouvoirs sp\u00e9ciaux par le l\u00e9gislateur au Roi doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9e strictement<\/em> \u00bb[23]<\/a>.
La Belgique \u00e9tant un \u00c9tat f\u00e9d\u00e9ral, les collectivit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es \u2013 les r\u00e9gions et les communaut\u00e9s \u2013 peuvent logiquement, elles aussi, recourir aux pouvoirs sp\u00e9ciaux, sur la base de l\u2019article 78 de la loi sp\u00e9ciale de r\u00e9formes institutionnelles du 8 ao\u00fbt 1980. Les principes encadrant les pouvoirs sp\u00e9ciaux, rappel\u00e9s ci-dessus, trouvent \u00e0 s\u2019appliquer, mutatis mutandis<\/em>, au niveau f\u00e9d\u00e9r\u00e9. Pour la clart\u00e9 des choses, on pr\u00e9cisera que les \u00ab lois \u00bb adopt\u00e9es par les r\u00e9gions et communaut\u00e9s sont d\u00e9nomm\u00e9es \u00ab d\u00e9crets \u00bb et, pour ce qui concerne la R\u00e9gion bruxelloise, \u00ab ordonnances \u00bb.
Les principes r\u00e9gissant le proc\u00e9d\u00e9 des pouvoirs sp\u00e9ciaux ayant \u00e9t\u00e9 rappel\u00e9s dans les grandes lignes, il convient d\u2019examiner l\u2019utilisation qui a \u00e9t\u00e9 faite de ce proc\u00e9d\u00e9 lors de la crise d\u00e9clench\u00e9e par la pand\u00e9mie de Covid-19.<\/p>\n\n\n\n2. Le recours aux pouvoirs sp\u00e9ciaux dans le cadre de la lutte contre la pand\u00e9mie de Covid-19<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
Le 27 mars 2020, deux lois de pouvoirs sp\u00e9ciaux ont \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9es qui habilitent le Roi \u00ab \u00e0 prendre des mesures de lutte contre la propagation du coronavirus Covid-19 <\/em>\u00bb[24]<\/a>. La premi\u00e8re loi concerne les mati\u00e8res soumises par l\u2019article 78 de la Constitution \u00e0 un bicam\u00e9ralisme optionnel : elles sont vot\u00e9es par la Chambre des repr\u00e9sentants et facultativement \u2013 \u00e0 sa demande \u2013 par le S\u00e9nat, ce dernier n\u2019\u00e9tant pas ici sur un pied d\u2019\u00e9galit\u00e9 avec la Chambre. La seconde loi concerne les mati\u00e8res soumises par l\u2019article 74 de la Constitution au monocam\u00e9ralisme : elles sont vot\u00e9es uniquement par la Chambre des repr\u00e9sentants, \u00e0 l\u2019exclusion donc du S\u00e9nat. Initialement, seule une proposition de loi avait \u00e9t\u00e9 r\u00e9dig\u00e9e couvrant les deux cat\u00e9gories de mati\u00e8res. La section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat, dans l\u2019avis donn\u00e9 le 25 mars 2020[25]<\/a>, a exig\u00e9 que le texte soit scind\u00e9 en deux propositions distinctes.
En ses articles 2, les deux lois d\u00e9finissent les objectifs poursuivis : c\u2019est afin de permettre \u00e0 la Belgique de r\u00e9agir \u00e0 l’\u00e9pid\u00e9mie ou la pand\u00e9mie du coronavirus COVID-19 et d’en g\u00e9rer les cons\u00e9quences que ces lois sont adopt\u00e9es.
En son article 3\u00a71, la premi\u00e8re loi dispose que, pour atteindre ces objectifs, \u00ab le Roi pe<\/em>ut prendre des mesures pour, dans le respect des principes fondamentaux d’ind\u00e9pendance et d’impartialit\u00e9 et en tenant compte des droits de la d\u00e9fense des justiciables, adapter la comp\u00e9tence, le fonctionnement, la proc\u00e9dure, y compris les d\u00e9lais pr\u00e9vus par la loi, de la section du contentieux administratif du Conseil d’\u00c9tat et des<\/em>
juridictions administratives afin d’assurer le bon fonctionnement de ces instances et plus particuli\u00e8rement la continuit\u00e9 de l’administration de la justice et de leurs autres missions<\/em> \u00bb.
En son article 5\u00a71, la seconde loi dispose que, pour atteindre ces objectifs, \u00ab le Roi peut prendre des mesures pour :<\/em>
1\u00b0 combattre la propagation ult\u00e9rieure du coronavirus COVID-19 au sein de la population, y compris le maintien de la sant\u00e9 publique et de l’ordre public ;<\/em>
2\u00b0 garantir la capacit\u00e9 logistique et d’accueil n\u00e9cessaire, y compris la s\u00e9curit\u00e9 d’approvisionnement, ou en pr\u00e9voir davantage ;<\/em>
3\u00b0 apporter un soutien direct ou indirect, ou prendre des mesures protectrices, pour les secteurs financiers, les secteurs \u00e9conomiques, le secteur marchand et non marchand, les entreprises et les m\u00e9nages, qui sont touch\u00e9s, en vue de limiter les cons\u00e9quences de la pand\u00e9mie ;<\/em>
4\u00b0 garantir la continuit\u00e9 de l’\u00e9conomie, la stabilit\u00e9 financi\u00e8re du pays et le fonctionnement du march\u00e9, ainsi que prot\u00e9ger le consommateur ;<\/em>
5\u00b0 apporter des adaptations au droit du travail et au droit de la s\u00e9curit\u00e9 sociale en vue de la protection des travailleurs et de la population, de la bonne organisation des entreprises et des administrations, tout en garantissant les int\u00e9r\u00eats \u00e9conomiques du pays et la continuit\u00e9 des secteurs critiques ;<\/em>
6\u00b0 suspendre ou prolonger les d\u00e9lais fix\u00e9s par ou en vertu de la loi selon les d\u00e9lais fix\u00e9s par Lui ;<\/em>
7\u00b0 dans le respect des principes fondamentaux d’ind\u00e9pendance et d’impartialit\u00e9 du pouvoir judiciaire et dans le respect des droits de la d\u00e9fense des justiciables, garantir le bon fonctionnement des instances judiciaires, et plus particuli\u00e8rement la continuit\u00e9 de l’administration de la justice, tant au niveau civil qu’au niveau p\u00e9nal :<\/em>
– en adaptant l’organisation des cours et tribunaux et autres instances judiciaires, en ce compris le minist\u00e8re public, les autres organes du pouvoir judiciaire, les huissiers de justice, experts judiciaires, traducteurs, interpr\u00e8tes, traducteurs-interpr\u00e8tes, notaires et mandataires de justice ;<\/em>
– en adaptant l’organisation de la comp\u00e9tence et la proc\u00e9dure, en ce compris les d\u00e9lais pr\u00e9vus par la loi ;<\/em>
– en adaptant les r\u00e8gles en mati\u00e8re de proc\u00e9dure et de modalit\u00e9s de la d\u00e9tention pr\u00e9ventive et en mati\u00e8re de proc\u00e9dure et de modalit\u00e9s de l’ex\u00e9cution des peines et des mesures ;<\/em>
8\u00b0 se conformer aux d\u00e9cisions prises par les autorit\u00e9s de l’Union europ\u00e9enne dans le cadre de la gestion commune de la crise<\/em> \u00bb.
S\u2019agissant toujours de la seconde loi, deux restrictions importantes sont apport\u00e9es. Les arr\u00eat\u00e9s royaux pris en vertu de cette loi \u00ab ne peuvent pas porter atteinte au pouvoir d’achat des familles et \u00e0 la protection sociale existante<\/em> \u00bb (article 3), ni \u00ab adapter, abroger, modifier ou remplacer les cotisations de s\u00e9curit\u00e9 sociale, les imp\u00f4ts, les taxes et les droits, notamment la base imposable, le tarif et les op\u00e9rations imposables<\/em> \u00bb (article 4). Dans son avis, la section de l\u00e9gislation a consid\u00e9r\u00e9 que les restrictions de l\u2018article 3 \u00ab sont formul\u00e9es de mani\u00e8re peu pr\u00e9cise et peuvent d\u00e8s lors \u00eatre source d\u2019ins\u00e9curit\u00e9 juridique et donner lieu \u00e0 des contestations juridiques<\/em> \u00bb[26]<\/a> et que la formulation de l\u2019article 4 \u00ab pr\u00eate \u00e0 confusion<\/em> \u00bb[27]<\/a>. Il n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 tenu compte de ces objections.
Dans les deux lois, il est pr\u00e9vu que \u00ab les pouvoirs accord\u00e9s au Roi par la pr\u00e9sente loi expirent trois mois apr\u00e8s l’entr\u00e9e en vigueur de la pr\u00e9sente loi<\/em> \u00bb (articles 5 al. 1, et article 7 al. 1). Toutefois, si les conditions exig\u00e9es pour le recours aux pouvoirs sp\u00e9ciaux sont toujours r\u00e9unies, le l\u00e9gislateur f\u00e9d\u00e9ral peut prolonger ce d\u00e9lai par l\u2019adoption d\u2019une nouvelle loi de pouvoirs sp\u00e9ciaux. Par ailleurs, les deux lois exigent que les arr\u00eat\u00e9s adopt\u00e9s soient confirm\u00e9s par la loi dans un d\u00e9lai d’un an \u00e0 partir de leur entr\u00e9e en vigueur, \u00e9tant pr\u00e9cis\u00e9 que, s\u2019ils ne sont pas confirm\u00e9s dans ce d\u00e9lai, ils sont \u00ab r\u00e9put\u00e9s n\u2019avoir jamais produit leurs effets<\/em> \u00bb (article 5 al. 2 et 3 et article 7 al. 2 et 3).
Le 6 avril 2020, un premier arr\u00eat\u00e9 royal de pouvoirs sp\u00e9ciaux a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9 : arr\u00eat\u00e9 royal n\u00b0 1 portant sur la lutte contre le non-respect des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19 par la mise en place de sanctions administratives communales[28]<\/a>. Le 9 avril 2020, il a \u00e9t\u00e9 suivi de trois autres arr\u00eat\u00e9s : arr\u00eat\u00e9 royal n\u00b0 2 concernant la prorogation des d\u00e9lais de prescription et les autres d\u00e9lais pour ester en justice ainsi que la prorogation des d\u00e9lais de proc\u00e9dure et la proc\u00e9dure \u00e9crite devant les cours et tribunaux ; arr\u00eat\u00e9 royal n\u00b0 3 portant des dispositions diverses relatives \u00e0 la proc\u00e9dure p\u00e9nale et \u00e0 l’ex\u00e9cution des peines et des mesures pr\u00e9vues dans le cadre de la lutte contre la propagation du coronavirus COVID-19 ; arr\u00eat\u00e9 royal n\u00b0 4 portant des dispositions diverses en mati\u00e8re de copropri\u00e9t\u00e9 et de droit des soci\u00e9t\u00e9s et des associations dans le cadre de la lutte contre la pand\u00e9mie Covid-19[29]<\/a>. A la date du 16 juin 2020, trente arr\u00eat\u00e9s royaux de pouvoirs sp\u00e9ciaux avaient d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 publi\u00e9s.<\/p>\n\n\n\n
Concomitamment aux mesures f\u00e9d\u00e9rales, certaines collectivit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es ont \u00e9galement recouru aux pouvoirs sp\u00e9ciaux : la R\u00e9gion wallonne[30]<\/a>, la R\u00e9gion bruxelloise[31]<\/a> et la Communaut\u00e9 fran\u00e7aise[32]<\/a>. Un d\u00e9cret de la Communaut\u00e9 germanophone, dit \u00ab d\u00e9cret de crise 2020 \u00bb, a \u00e9galement \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9 le 6 avril 2020[33]<\/a>. En revanche, aucun d\u00e9cret de pouvoirs sp\u00e9ciaux n\u2019a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9 par la R\u00e9gion et la Communaut\u00e9 flamandes, pour le motif que \u00ab tant que les r\u00e9unions du Parlement flamand restent possibles, les principes d\u00e9mocratiques seraient davantage respect\u00e9s en maintenant la r\u00e9partition ordinaire des pouvoirs entre parlement et gouvernement<\/em> \u00bb[34]<\/a>. Un d\u00e9cret a n\u00e9anmoins \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9 le 20 mars 2020 qui contient \u00ab des mesures en cas d\u2019urgence civile en mati\u00e8re de sant\u00e9 publique<\/em> \u00bb et qui octroie au Gouvernement flamand certaines habilitations[35]<\/a>, mais, formellement, il ne s\u2019agit pas d\u2019un d\u00e9cret de pouvoirs sp\u00e9ciaux.
La d\u00e9multiplication des pouvoirs sp\u00e9ciaux se justifie par le fait que les domaines en jeu dans la lutte contre la pand\u00e9mie de Covid-19 sont \u00e9clat\u00e9s entre les diff\u00e9rents niveaux de pouvoir. Dans un avis donn\u00e9 le 13 mai 2013, la section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat a soulign\u00e9 que \u00ab ce n\u2019est pas parce que des mesures portent sur la lutte contre une crise touchant \u00e0 la sant\u00e9 publique que l\u2019autorit\u00e9 f\u00e9d\u00e9rale peut \u00eatre r\u00e9put\u00e9e comp\u00e9tente. Au contraire, chaque autorit\u00e9 est responsable de la lutte contre une crise touchant \u00e0 la sant\u00e9 publique dans les limites de ses propres comp\u00e9tences mat\u00e9rielles, ce qui n\u2019exclut pas toutefois qu\u2019un accord de coop\u00e9ration puisse \u00eatre conclu \u00e0 ce propos<\/em> \u00bb[36]<\/a>. La situation en Belgique est, \u00e0 cet \u00e9gard, particuli\u00e8rement complexe. Si certaines mati\u00e8res sont du ressort (quasi) exclusif de tel niveau de pouvoir \u2013 tels l\u2019enseignement, de la comp\u00e9tence des communaut\u00e9s, et la justice, de comp\u00e9tence f\u00e9d\u00e9rale \u2013, d\u2019autres mati\u00e8res sont partag\u00e9es entre diff\u00e9rents niveaux de pouvoir \u2013 telles la politique de la sant\u00e9 et la politique \u00e9conomique.
Plusieurs arr\u00eat\u00e9s de pouvoirs sp\u00e9ciaux ont \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9s au niveau des entit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es, dont trente-huit pour la R\u00e9gion bruxelloise et quarante et un pour la R\u00e9gion wallonne publi\u00e9s \u00e0 la date du 16 juin 2020.
La nature et l\u2019ampleur des pouvoirs sp\u00e9ciaux accord\u00e9s par les l\u00e9gislateurs des entit\u00e9s f\u00e9d\u00e9r\u00e9es sont assez variables lorsqu\u2019on les compare entre eux, mais aussi lorsqu\u2019on les rapproche des lois f\u00e9d\u00e9rales de pouvoirs sp\u00e9ciaux, comme l\u2019a relev\u00e9 le professeur Emmanuel Slautsky[37]<\/a>. \u00c0 certains \u00e9gards, les pouvoirs sp\u00e9ciaux ressemblent furieusement \u00e0 des pleins pouvoirs. \u00c0 cet \u00e9gard, il faut regretter que, dans le cadre des actuels pouvoirs sp\u00e9ciaux, l\u2019obligation de consultation a priori<\/em> de la section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat ait \u00e9t\u00e9 substantiellement assouplie, voire supprim\u00e9e[38]<\/a>. Ceci n\u2019est cependant que le signe suppl\u00e9mentaire d\u2019un mal plus profond. D\u00e9j\u00e0 en temps normal, les avis demand\u00e9s \u00e0 la section de l\u00e9gislation du Conseil d\u2019\u00c9tat le sont trop souvent dans des d\u00e9lais ind\u00e9cents, quand ces avis ne sont pas purement et simplement discr\u00e9dit\u00e9s, ce qui l\u2019emp\u00eache d\u2019assumer pleinement son r\u00f4le de \u00ab lanceur d\u2019alerte juridique <\/em>\u00bb[39]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n
Qu\u2019il s\u2019agisse de lutter contre le terrorisme ou d\u2019\u00e9radiquer une pand\u00e9mie, le n\u0153ud du d\u00e9bat ne r\u00e9side pas dans le choix entre une v\u00e9n\u00e9ration absolue et dogmatique pour les droits fondamentaux et une croisade impitoyable et sans bornes contre le mal qui frappe l\u2019\u00c9tat et ses citoyens. Il ne s\u2019agit pas de choisir entre le juridisme et le r\u00e9alisme, comme si l\u2019un excluait n\u00e9cessairement l\u2019autre. Il s\u2019agit plut\u00f4t de d\u00e9finir un \u00e9quilibre entre des imp\u00e9ratifs qui ne sont pas aussi inconciliables qu\u2019on veut bien le dire. \u00c0 nouveau, tout est une question de mesure et de proportionnalit\u00e9[43]<\/a>.<\/p>\n\n\n\n![\"\"](\"https:\/\/confluencedesdroits-larevue.com\/wp-content\/uploads\/2019\/12\/espaceblanc25.jpg\")
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